3.4. Il delitto di manipolazione del mercato come reato di pericolo concreto
3.4.2. Profili problematici sull’accertamento del pericolo concreto di sensibile
giudizio controfattuale
La prima ragione per cui la Corte ha escluso l'idoneità delle condotte ad ingannare il mercato sul reale valore azionario di BNL si rinviene nel fatto che il prezzo del titolo BNL, nell'intero periodo di riferimento, sia rimasto tendenzialmente stabile o persino votato al rialzo. Si è affermato infatti che le informazioni false diffuse ed in generale le condotte manipolative poste in essere dai vertici di Unipol in concorso con altri imprenditori, e finalizzate in definitiva alla controscalata della BNL, non si rivelassero concretamente idonee a distorcere il mercato.
Nonostante in motivazione, al fine di verificare l'elemento costitutivo della sensibile alterazione, si è fatto espresso riferimento al giudizio formulato ex ante sulla base del criterio della prognosi postuma, sembra che la Corte in effetti sia andata ad accertare ex post se il prezzo fosse variato in negativo o meno. Non si potrebbe affermare infatti la stabilità costante del valore finanziario del titolo BNL se non ponendosi al momento conclusivo delle condotte poste in essere, nel momento in cui l’evento si sarebbe dovuto produrre ed invece non si è verificato.
Ebbene, nonostante la corretta affermazione sulla natura dell’art. 185 T.U.F. come reato di pericolo concreto e di mera condotta, le conclusioni a cui è addivenuta la Corte non sembrano affatto consequenziali a tale premessa.
I reati di pericolo concreto difatti esigono un accertamento di prognosi ex ante o di prognosi postuma, secondo il quale si fa retrocedere il giudizio al momento in cui si è verificata l’azione pericolosa o l’evento pericoloso.435 Ebbene, nell’ambito del
giudizio ex ante è fondamentale stabilire se il giudizio debba retrocedersi al momento della condotta ovvero a quello immediatamente successivo, giacché l’esito del giudizio di pericolo può essere opposto.
435 Cfr. G. GRASSO, L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato, in Riv.
it. dir. proc. pen., 1986, pp. 701-702, il quale parla di un giudizio di accertamento retrospettivo, concreto
e prognostico: retrospettivo in quanto ci si riporta indietro al momento anteriore rispetto a quello in cui il giudizio si effettua; concreto poiché si fonda su tutte le circostanze esistenti in quel momento; prognostico giacché ha ad oggetto una previsione su avvenimenti futuri.
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Se come si è visto, si parte dal presupposto che lo stato di pericolo all’interno della fattispecie può atteggiarsi diversamente, potendo essere attributo della condotta ovvero dell’evento, ne deriva che la relazione tra la condotta pericolosa e l’evento posteriore è una relazione di probabilità tra una situazione data e un risultato dannoso, il quale è per definizione futuro ed incerto, cosicché l’accertamento della sussistenza di tale relazione deve essere effettuato prima che giunga a verificazione- o a non verificazione - il suddetto risultato436.
La Corte, andando a vedere gli effetti della condotta così come si sono verificati nel mondo fenomenico, ha di fatto utilizzato il metodo di accertamento diagnostico volto ad accertare se l’evento, in assenza della condotta posta in essere, si sarebbe ugualmente verificato. Ecco dunque che la giurisprudenza tende a ricostruire il delitto di manipolazione come un reato produttivo di un evento consistente nell’effettiva variazione del prezzo delle azioni437.
Anche in pronunce precedenti, come ad esempio nel caso della scalata Antonveneta438, la suprema Corte ha considerato l'aggiotaggio come reato di evento anziché di mera condotta, e nel noto caso Ifil439, il Tribunale di Torino ha ritenuto che lo stato di pericolo di cui all’art. 185 T.U.F. fosse l’evento e che per tale ragione fosse necessario, ai fini dell’accertamento della price sensitivity, spostare l’attenzione al momento successivo della condotta per verificarne in concreto gli effetti. È noto che in seguito, nei confronti di tale ultima pronuncia, è stato proposto ricorso immediato per cassazione in quanto le conclusioni raggiunte dal Tribunale torinese non sono state ritenute “giuridicamente corrette”440. Infatti, nell’annullare tale sentenza, la
Cassazione ha precisato che all’interno dell’art. 185 T.U.F. non è contemplato alcun evento naturalistico e dunque l’accertamento del pericolo doveva essere condotto non
436 Si veda F. ANGIONI, Il pericolo concreto come elemento della fattispecie penale. La struttura
oggettiva, cit., pp. 36-37.
437 Per F. CONSULICH, La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale dell’investimento
mobiliare, Giuffrè, 2010, p. 314 sussiste una discrasia tra diritto penale sostanziale, in cui la fattispecie
tipica prevede un’anticipazione della soglia di consumazione del reato per alleggerirne il carico probatorio, e la sua applicazione processuale, ove si ricostruisce la manipolazione come reato incentrato sull’evento dell’effettiva alterazione dei prezzi degli strumenti finanziari.
438 Sez. II, 28 novembre 2012, n. 12989, in www.penalecontemporaneo.it, 7 aprile 2013, con nota di F. VIGANÓ, La Cassazione chiude il caso della scalata Antonveneta (e perde una preziosa occasione per
fare un po’ di chiarezza sui delitti di aggiotaggio).
439 Trib. Torino, Sez. I, 21 dicembre 2010, p. 823, in Le Società, 2011, p. 823, con nota di F. CONSULICH, Manipolazione del mercato e disorientamenti dogmatici: tra eventi di pericolo e
pericolo di eventi.
440 Sez. V, 20 giugno 2012, n. 40393, in Cass. pen., 2013, p. 4627, con osservazioni di V. NOTARGIACOMO.
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già con un criterio ex post sulla base delle reazioni concrete del mercato, bensì mediante il criterio della prognosi postuma, con riferimento al momento terminale della condotta commissiva.
Il giudizio di diagnosi ex post nell’accertamento del pericolo non sembrerebbe affatto corretto giacché renderebbe inconcepibile l’elemento del pericolo, «perché a cose avvenute l’evento lesivo non è più probabile, ma si è verificato o non si è verificato»441. Inoltre, negherebbe del tutto la funzione di tutela anticipata del reato di pericolo, facendo sussistere il pericolo solo ove sia presente anche la lesione. Se infatti l’illecito penale è configurato in modo tale da anticipare la tutela, tale tecnica di incriminazione non può conciliarsi con una già avvenuta verificazione dell’evento e, nel caso di specie, con la verificazione dell’alterazione del prezzo degli strumenti finanziari.
Orbene, il giudice che deve pronunciarsi sulla pericolosità dell’azione che già si è svolta ed ha prodotto i suoi effetti dovrà ricorrere necessariamente alla prognosi postuma, valutando ex ante se al momento dell’azione sussisteva o meno la probabilità dell’evento dannoso, anche se nessuna alterazione si sia prodotta nel mercato442. Nel
fare ciò dovrà considerare le circostanze che in base all’esperienza erano conoscibili nel momento in cui è stata realizzata la condotta ed in più quelle ulteriori conosciute dall’agente. In particolare, nel caso di specie, si dovrà tener conto della congiuntura dei mercati all’interno della quale si è operato, i mezzi adoperati, le caratteristiche dello strumento finanziario e il volume delle negoziazioni che lo hanno interessato443. Tutte le altre circostanze, verificatesi successivamente, o alla conoscenza delle quali si può arrivare soltanto ex post, non assumeranno rilevanza alcuna ai fini dell’accertamento.
Da ultimo, la giurisprudenza ha ribadito la natura di reato di pericolo concreto del delitto di manipolazione del mercato, evidenziando in particolare che la concreta idoneità dello condotta deve essere accertata sulla base del criterio della prognosi postuma, volto a verificare se – con riferimento all’intera platea degli investitori ed
441 Così F. MANTOVANI, op. cit., p. 203.
442 Secondo Sez. V, 16 luglio 2015, n. 3971, in C.E.D. Cass., n. 265864 il reato di aggiotaggio manipolativo può integrarsi sia qualora la condotta fosse ex ante idonea a produrre un’alterazione del mercato ma questa non si sia prodotta sia quando la condotta dovesse ritenersi ex ante non idonea e vi siano state tuttavia alterazioni sensibili nel prezzo delle azioni.
443 E. AMATI, Art. 185 t.u.f., in E. PEDERZINI (a cura di), La disciplina degli abusi di mercato.
Commentario sistematico, in Le nuove leggi civili commentate, 2007, p. 1062; C. SANTORIELLO,
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alla complessiva situazione di mercato, nonché valutando le iniziative sollecitatorie della Consob a norma dell’art. 114 T.U.F. – gli effetti decettivi dei fatti comunicativi, prevedibili in concreto ed ex ante quali conseguenze della condotta dell’agente, siano stati potenzialmente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di mercato del titolo rispetto a quello determinato in un corretto processo di formazione dello stesso444.Nel caso di specie, dunque, la Corte ha annullato con rinvio la decisione di merito che aveva assolto gli imputati i quali, sostenendo l’esistenza di un gruppo di investitori interessati all’acquisto delle azioni di una società in mano pubblica, avevano posto in essere artifizi, consistenti nella produzione di documentazione falsa, e diffuso agli organi di informazione notizie non veritiere sulla consistenza economica degli investitori e sulla serietà dell’offerta; condotte ritenute idonee a determinare una sensibile alterazione del titolo quotato in borsa.
Se dunque il reato di manipolazione si considera un reato di pericolo concreto, il giudice sarà obbligato a vagliare la pericolosità della condotta nella concreta situazione ambientale, nella congiuntura in cui questa si è inserita, in un momento antecedente alla verificazione o meno di qualsiasi evento dannoso445.
3.5. Quadro normativo ed evoluzione storica dei “Criminal Market Abuse”