Endangerment harms or offences

Come visto, il diritto penale italiano – ma non solo- opera una distinzione tra i delitti di pericolo e i delitti di danno. La distinzione tra reati di pericolo e reati di danno nel diritto penale continentale si basa sul presupposto che il diritto penale persegue lo scopo di evitare due tipi di conseguenze indesiderabili: il danno effettivo e il pericolo di danno. Il diritto penale vieta, dunque, non solo comportamenti dannosi, ma anche comportamenti che creano pericolo ai beni giuridici. E questo avviene attraverso due tecniche di incriminazione: la punizione di un tentativo di reato di danno, e la creazione di un reato autonomo di pericolo331_.

Viceversa, queste distinzioni sono del tutto trascurate, se non praticamente sconosciute – con le dovute eccezioni- nella dogmatica penalistica angloamericana.

Più in particolare, nella disciplina penale statunitense, la tendenza è quella di ricorrere ai reati di pericolo, senza tuttavia apprezzarne l’ampia portata. E ciò principalmente per due ordini di ragioni.

In primo luogo, dato che il tentativo è punibile solo in relazione ai reati dolosi, una criminalizzazione ulteriore, che ponga in pericolo l’interesse legalmente protetto, sarebbe limitata a più articolate responsabilità.

L’altra difficoltà è pratica. La tecnica legislativa penale statunitense non è caratterizzata né da sistematicità né da completezza di trattamento. La moltitudine dei reati di pericolo è inclassificabile e la vaghezza e la confusione del linguaggio del legislatore aumentano notevolmente le difficoltà.

Come anticipato, nel Model penal code americano si rinvengono diversi reati di pericolo, tra i quali alcuni contro la persona, contro l’ordine pubblico o contro la pubblica sicurezza. Al di fuori del codice penale ci sono centinaia di altri reati sparsi tra le leggi complementari, come ad esempio in tema di discriminazione razziale, di immigrazione, pesca, caccia, produzione, stupefacenti e regolamentazione economica ecc.

330 _{A. ASHWORTH -J. HORDER, Principles of Criminal Law, Oxford University Press, 2013, pp. 38-} 39.

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In queste leggi, la tecnica legislativa più comune sembra essere il modello di pericolo. La criminalizzazione dei suddetti reati di pericolo, tuttavia, solleva una serie di importanti questioni di politica criminale.

La questione che suscita maggiore preoccupazione è il numero insolitamente elevato di reati di pericolo negli Stati Uniti, e si può solo prevedere che in futuro aumenteranno. Si è evidenziato che l'indagine sui reati di pericolo rivela anche il problema della sovra-protezione penale, sebbene la maggior parte dei beni giuridici siano già adeguatamente tutelati mediante la punibilità del tentativo dei reati di danno. Inoltre, in molti dei reati di pericolo, il principio fondamentale di colpevolezza è confuso o addirittura ignorato, giacché la forma di responsabilità più adottata è la responsabilità oggettiva (strict liability).

Orbene, una parte della dottrina anglosassone ha proceduto a distinguere gli “attacks” dagli “endangerment”332_{: essi costituiscono due distinti tipi di reato con}

diverse strutture interne.

Il primo consiste in un’aggressione di un bene tutelato dalla legge; un’azione strutturata dall’intenzione di danneggiare quel bene, la quale dimostra una concreta ostilità nei confronti dello stesso.

Il secondo consiste nella carenza di un giusto interesse. Non si agisce correttamente nell’evitare, o addirittura nel notare, il pericolo che la propria condotta crea, e ciò crea il rischio di causare un danno verso altri. Il danno qui non è la conseguenza diretta dell’azione, è piuttosto un effetto collaterale (“side-effect”) che non si è evitato come si sarebbe dovuto fare333. Il pericolo, dunque, consiste nella creazione di rischio senza alcuna intenzione di causare un danno effettivo o il rischio di esso.

L’elemento del pericolo può essere esplicito (“explicit”), come ad esempio nel reato di omicidio per guida pericolosa (offence of causing death by dangerous driving) o implicito, come nei reati stradali aggravati dall’abuso di alcol e nei reati di possesso (speeding and drunk offence; offences of possession). I reati di pericolo esplicito

332 _{Così, R.A. DUFF, Answering for Crime. Responsibility and Liability in the Criminal Law, Hart} Publishing, 2007, p. 151e ss.

333 _{R.A. DUFF, Criminalizing Endangerment, in R.A. DUFF- S.P. GREEN, Defining Crimes. Essays}

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(explicit endangerment), invece, hanno molti elementi in comune con i reati di aggressione (offences of attack)334.

Il pericolo è implicito (implicit endangerment) quando è punita la condotta - che può essere anche piuttosto lontana dall’effettiva verificazione del danno- in ragione della sua potenzialità di causare il danno. In generale, la condotta che pone il rischio di provocare un danno può diventare illecita per uno dei seguenti motivi. In primo luogo, può essere irragionevole per un soggetto correre quel dato rischio; questa è una valutazione che richiede lo stesso esercizio di bilanciamento intrapreso dalla “Standard Harms Analysis”.

In alternativa, il comportamento rischioso può essere illecito quando è commesso al fine di danneggiare un altro, almeno nelle circostanze in cui la vittima ha il diritto di non essere danneggiato; il male risiede qui nell'attacco a quel diritto e agli interessi della persona che detiene quel diritto335.

Molti reati di pericolo non presentano i problemi dei “remote harms” e possono essere messi chiaramente all’interno dell’Harm principle. Il fatto che il danno finale non si verifichi sempre non è di per sé un'obiezione, poiché, come visto, la “Standard

Harms Analysis” ha natura probabilistica.

La più grande obiezione che si può porre nei confronti dei reati di pericolo è che essi sono sovra-inclusivi (over-inclusiveness), in quanto vietano il comportamento indipendentemente dalle circostanze che lo rendono pericoloso.

È doveroso, dunque, domandarsi quando l’utilizzo di tali reati possa dirsi giustificato per il diritto penale.

Per rispondere a questa domanda, è utile distinguere due tipi di situazioni contingenti. Alcune azioni comportano un rischio reale; in tale caso potremmo definire il pericolo “concreto”, in cui sussiste un equilibrio tra l'entità e la gravità del danno rischiato e il valore del comportamento illecito che genera tale rischio.

Altre condotte coinvolgono un pericolo “astratto”. Si tratta di comportamenti che generano rischi solo se sono presenti determinate circostanze, ma la disposizione si applica anche se tali contingenze sono assenti e il soggetto agente sa della loro assenza. In questi casi non sussiste alcun rischio reale. Ed allora perché i reati di

334 _{A. ASHWORTH, The Criminal Law’s Ambivalence About Outcomes, in R. CRUFT – M.H.} KRAMER – M.R. REIFF (edited by), Crime, Punishment, and Responsibility. The jurisprudence of

Antony Duff, Oxford University Press, 2011, p. 165.

335 _{A.P. SIMESTER – A. VON HIRSH, Crimes, Harms, and Wrongs. On the Principles of}

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pericolo astratto sono giustificati? In una certa misura, si tratta di una necessità pratica. La prova della pericolosità di tale comportamento può infatti comportare difficoltà impraticabili e costi eccessivi per richiedere meccanismi di controllo a loro volta indebitamente intrusivi. In tal caso, un reato di pericolo astratto può prevenire in modo migliore il danno rispetto al reato di pericolo concreto.

Inoltre, le formulazioni di pericolo astratto possono fornire ai cittadini una guida specifica volta a fornire le misure appropriate per evitare il rischio di danno. Se, invece, si utilizzasse soltanto il modello di pericolo concreto, gli individui sarebbero costantemente tenuti ad esercitare un giudizio discrezionale sulla presenza o meno delle condizioni di pericolo. In questi casi, una norma preventiva e astratta tutela anche dai pericoli concreti. Tuttavia, è probabile che la regola operi anche al di là di questo, limitando le scelte di coloro che formulano giudizi accurati sui rischi.

Infine, appare utile l’utilizzo delle norme di pericolo astratto poichè forniscono sia “protezione interna”, vale a dire protezione dei membri del gruppo la cui condotta è regolamentata (cioè un limite di velocità o una regola di guida in stato di ebbrezza) sia “protezione esterna”, ossia protezione delle altre persone contro i danni (ad es. divieto di inquinamento industriale). Le norme interne ed esterne in materia di rischi costituiscono, in sostanza, un sistema di protezione reciproca: tutti i partecipanti hanno interesse all'efficacia del sistema.