La rilevanza del danno patrimoniale: applicabilità delle circostanze di cui all’art.

Parte della dottrina, tuttavia, evidenzia come le condotte in questione spesso non si limitino a esporre a pericolo il bene giuridico, bensì cagionino una effettiva lesione patrimoniale. Ciò è ricavabile dal fatto che l’art. 219 l. fall. (nuovo art. 326 c.c.i.) prevede una circostanza aggravante ed una circostanza attenuante se la condotta (il fatto di bancarotta) ha determinato un danno patrimoniale rispettivamente di rilevante gravità o di speciale tenuità538_.

Ciò tuttavia non deve indurre a ricostruire la figura di reato quale illecito di danno/lesione, in quanto le circostanze sono elementi accidentali o accessori del reato, che incidono esclusivamente sulla entità della pena, senza influire quindi sulla esistenza giuridica della fattispecie539. La circostanza aggravante del danno di rilevante gravità e la circostanza attenuante del danno di specialità tenuità, dunque, ben potrebbero accedere a un reato di pericolo già perfetto dei suoi elementi costitutivi. Si consideri, a riprova di ciò, il prevalente orientamento giurisprudenziale che ritiene applicabile l’aggravante ex art. 61, comma 1, n. 3 c.p. e l’attenuante ex art. 62, comma 1, n. 4 c.p. anche al delitto tentato, nel caso in cui si appuri che, qualora fosse giunto a consumazione, il reato avrebbe prodotto un danno patrimoniale di rilevante gravità o di speciale tenuità540.

A ben vedere, inoltre, l’art. 219 l. fall. fa riferimento al “danno patrimoniale” e non al generico danno. L’inserimento di tali circostanze, operato ex novo dalla legge fallimentare del 1942, è servito ad estendere l’applicabilità delle circostanze comuni relative all’entità del danno (artt. 61, comma 1, n. 7 e 62, comma 1, n. 4 c.p.) anche ai

537 _{Così Sez. V, 2 ottobre 2018, n. 2389.}

538 _{R. BRICCHETTI, La costruzione giurisprudenziale della bancarotta prefallimentare come reato}

condizionale a condotta realmente pericolosa per il bene giuridico tutelato, in discrimen.it, 24

settembre 2018, p. 8.

539 _{T. PADOVANI, Diritto penale, Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, p. 300.}

540 _{Ex plurimis Sez. II, 3 marzo 2015, n. 17424, in C.E.D. Cass., n. 263369; Sez. Fer., 13 agosto 2009,} n. 33408, ivi, n. 244353; Sez. V, 19 giugno 2014, n. 42819, ivi, n. 261044; Sez. Un., 28 marzo 2013, n. 28243, ivi, n. 255528. Ad avviso di G. MARINUCCI -E. DOLCINI – G.L. GATTA, Manuale di diritto

penale. Parte generale, Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, p. 628 e 640, la soluzione adottata dalla giurisprudenza appare contra legem.

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reati non propriamente contro il patrimonio come i delitti di bancarotta e, di riflesso, ha consentito di eliminare le incertezze circa la loro applicabilità541.

Quanto alla valutazione dell’entità del danno, si è posto il problema se, nell’applicazione delle circostanze, si debba far riferimento al danno patrimoniale cagionato dal fallimento (il c.d. passivo fallimentare) oppure a quello derivato dai fatti di bancarotta.

Ebbene, si deve qui far riferimento al danno patrimoniale cagionato dalla commissione dei fatti di bancarotta e non al danno espresso dal passivo per l’intera massa creditoria. L’insolvenza nella sua dimensione economica, invero, può essere conseguenza di plurimi fattori e, proprio per tale ragione, non è richiesto il nesso causale tra la stessa e le condotte bancarottiere542_.

In altre parole, non deve aversi riguardo al danno causato dal fallimento, ma alla diminuzione patrimoniale determinata dall’azione dell’imprenditore in danno dei creditori al momento della consumazione del reato ed è pertanto errato riferirsi, nella valutazione del danno, all’entità del passivo o alla differenza tra attivo e passivo543_.

Qualora, invece, concorra una pluralità di fatti di bancarotta, deve tenersi conto del danno patrimoniale complessivo e non di quello arrecato da ciascuno dei singoli fatti di bancarotta544.

Anche a parere della giurisprudenza di legittimità, la valutazione del danno va effettuata con riferimento non all'entità del passivo o alla differenza tra attivo e passivo, bensì alla diminuzione patrimoniale cagionata direttamente ai creditori dal fatto di bancarotta. Ne consegue che il giudizio relativo alla particolare tenuità/ gravità del fatto non va riferito al singolo rapporto che intercorre tra fallito e creditore

541 _{L. CONTI, I reati fallimentari, Utet, 1991, p. 338.}

542 _{Così C. PEDRAZZI, Reati fallimentari, in Diritto penale, vol. IV, Scritti di diritto penale}

dell’economia, Giuffrè, 2003, p. 935; A. ALESSANDRI, Diritto penale commerciale, cit., pp. 46-47.

Di recente, si è evidenziato che l’aggravante non fa riferimento al danno espresso dal passivo per la massa tout court, ma alle conseguenze in termini di pregiudizio patrimoniale per la massa che si collegano strettamente alla condotta v. N. PISANI, Crisi di impresa e diritto penale, il Mulino, 2018, p. 154.

543 _{Così, R. BRICCHETTI – L. PISTORELLI, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, Giuffrè, 2017,} p. 327; A. ROSSI, Reati fallimentari, in F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Leggi

complementari. Vol. II, a cura di Grosso, Giuffrè, 2018, p. 282. Per F. SGUBBI, sub Art. 219, in C.

PEDRAZZI- F. SGUBBI, Reati commessi dal fallito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, in

Commentario Scialoja- Branca. Legge fallimentare Art. 216-227, a cura di F. Galgano, Zanichelli,

1995, pp. 205-206, l’entità del danno patrimoniale va determinata, invece, sull’entità del passivo nel delitto di “causazione dolosa del fallimento” (art. 223, comma 2, n. 2), ove il fallimento si presenta come evento.

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ammesso al concorso, né a singole operazioni commerciali o speculative dell'imprenditore decotto, ma va posto in relazione alla diminuzione (non percentuale, ma globale) che il comportamento del fallito ha provocato nella massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto, ove non si fossero verificati gli illeciti545.

Tuttavia, anche se il danno patrimoniale non è quello insito nell’insolvenza, ma quello direttamente provocato dai fatti di bancarotta, il momento temporale in cui valutarlo è quello dell’insolvenza-fallimento. Il tempo cui far riferimento per la valutazione della rilevante gravità o della speciale tenuità del danno causato all’intera massa dei creditori è quello dell’apertura della procedura concorsuale, non rilevando peraltro eventi successivi546.

Ciò è desumile anche dall’applicabilità delle circostanze di cui all’art. 219 l. fall. alla bancarotta documentale: pur difettando un effettivo nocumento, la dannosità dei fatti di bancarotta documentale si misura sul pregiudizio derivante ai creditori dall’impossibilità di ricostruzione integrale dell’attivo attraverso il reperimento delle componenti diverse e l’esercizio delle azioni di recupero. In particolare, è stato affermato in giurisprudenza che la circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, prevista dall'art. 219, comma 3, l. fall., deve essere valutata in relazione al danno causato alla massa creditoria in seguito all'incidenza che le condotte integranti il reato hanno avuto sulla possibilità di esercitare le azioni revocatorie e le altre azioni poste a tutela degli interessi creditori547.

Dunque, il danno patrimoniale deve essere sì collegato alla condotta illecita, ma deve essere valutato nel momento di apertura della procedura concorsuale, esaminando la differenza fra l’attivo che vi sarebbe stato in assenza della condotta illecita e l’attivo rimasto in concreto a disposizione degli organi della procedura: «cristallizzandosi col fallimento la situazione patrimoniale, l’originaria pericolosità si stabilizza e si colora come danno: non per un fenomeno di progressione offensiva, ma per il mutamento del quadro di contorno»548.

545 _{Cfr. Sez. V, 1 aprile 2019, n. 19981, in C.E.D. Cass., n. 277243; Sez. I, 10 ottobre 2000, n. 12087,} in Cass. pen., 2001, p. 3533.

546 _{G. COCCO, sub Art. 219 l. fall., in F. PALAZZO- C.E. PALIERO, Commentario breve alle leggi}

penali complementari, Cedam, 2007, p. 1230; R. BRICCHETTI – L. PISTORELLI, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, cit., p. 327.

547 _{Cfr. Sez. V, 3 dicembre 2018, n. 7888, in C.E.D. Cass., n. 275345; Sez. V, 18 gennaio 2013, n.} 19304, in Cass. pen., 2014, p. 351.

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4.2.2. La nuova causa di non punibilità prevista dal codice della