2. La proposta di Direttiva Copyright
2.1. Articolo 13: il testo della proposta
Riguardo al procedimento in precedenza delineato, è possibile rilevare che, ad oggi, si sia ancora alla fase dei negoziati interistituzionali. Con riferimento agli stessi, è necessario precisare, tuttavia, che questi vertonosu un testo di proposta parzialmente diverso da quello originario. L’approvazione del Parlamento del 12 settembre 2018 è, infatti, avvenuta sulla base di un testo emendato. Ciò risulta essere la diretta conseguenza delle numerose critiche che si sono avute con riferimento all’originaria previsione. Nello specifico, queste hanno ri- guardato soprattutto l’art. 11, relativo alla «Protezione delle pubblicazioni di carattere gior- nalistico in caso di utilizzo digitale» e l’art. 13, in materia di «Utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi della società dell'informazione che memorizzano e danno accesso a grandi quantità di opere e altro materiale caricati dagli utenti». È proprio tale ul- tima disposizione ad assumere rilievo ai fini della presente trattazione. Come anticipato, la norma mira ad intervenire sulla responsabilità degli ISP.
L’originaria formulazione dell’art. 13 è stata definita come creatrice di una “macchina della censura”605. Ciò era dovuto al fatto che al secondo paragrafo era previsto che,
602 Per il momento il termine è fissato il 21 gennaio 2019.
603 M. FIORILLO, Diritto d'autore online: le novità dal Parlamento Europeo sulla Direttiva, cit. 604 Cfr. A. MAGNANI, Copyright, non è finita. La corsa a ostacoli per il sì alla direttiva, cit.
605Nello specifico, la proposta di direttiva aveva trovato la critica di gran parte della comunità scientifica (sul punto si veda The Copyright Directive: Misinformation and Independent Enquiry- Statement from European Academics to
Members of the European Parliament in advance of the Plenary Vote on the Copyright Directive on 5 July 2018, del 29 giu-
gno 2018, disponibile all’URL: https://www.create.ac.uk/wp-
content/uploads/2018/06/Academic_Statement_Copyright_Directive_29_06_2018.pdf) . Tra gli oppositori vi sono stati anche esperti di Internet (cfr. D. O'BRIEN – J. MALCOLM, 70+ Internet Luminaries Ring the Alarm
on EU Copyright Filtering Proposal, in Electronic Frontier Foundation (E.F.F), 12 giugno 2018, consultabile all’URL:
https://www.eff.org/deeplinks/2018/06/internet-luminaries-ring-alarm-eu-copyright-filtering-proposal), giu- risti (si veda la lettera alla Commissione del 30 settembre 2016 firmata da alcuni docenti di legge, disponibile all’URL: https://peepbeep.files.wordpress.com/2016/10/30-september-2016-openlettercommission-w- s1.pdf), organizzazioni per i diritti civili (cfr.T. KREUTZER- P. KELLER- ET AL., Letter by 145 civil society organisa-
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nell’ipotesi in cui l’intermediario avesse trasferito o reso disponibili al pubblico opere pro- tette dal diritto d’autore, avrebbe dovuto ottenere un’apposita autorizzazione dai titolari dello stesso. Laddove il provider non avesse avuto la suddetta autorizzazione, avrebbe dovu- to impedire la messa a disposizione dell’opera sulla sua piattaforma. Questo si sarebbe, quindi, tradotto nella necessità di un vaglio preventivo di liceità sui contenuti caricati in rete e nella trasformazione dell’ISP in una sorta di “censore” della Rete606. In tal senso era evi- dente, da un lato la difficoltà tecnica, ma anche economica di attuazione della previsione607; dall’altro il contrasto con l’art. 15 della Direttiva 2000/31 che vieta di imporre all’ISP un obbligo di monitoraggio dei contenuti.
Non sorprende, quindi, che alla votazione del 12 settembre 2018 siano stati approvati 45 emendamenti al testo originario608.
Per quanto attiene la formulazione dell’art. 13, questo risulta essere stato profonda- mente innovato. Di seguito si riporta una tabella che consente di notare il menzionato mu- tamento.
TESTO DELLA COMMISSIONE TESTO EMENDATO
ART. 13 ART. 13
Utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione che memoriz- zano e danno accesso a grandi quantità di opere e al- tro materiale caricati dagli utenti
Utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione dei contenuti online che me- morizzano e danno acceso a grandi quantità di opere e altro materiale caricati dagli utenti
tions , in leistungsschutzrecht.info, 24 aprile 2018, reperibile all’URL: https://leistungsschutzrecht.info/sites/default/files/assets/dokumente/aktuelles/openletter-axelvoss- deletearticle11-english.pdf). Nel giugno del 2018, i c.d. «Padri della Rete» (tra cui Tim Berners-Lee, creatore del World Wide Web, Brewster Kahle, il fondatore di Internet Archive, Jimmy Wales, cofondatore di Wikipedia) hanno inviato una lettera al presidente del Parlamento Europeo Antonio Tajani, per chiedergli di opporsi all’art. 13. Sostenevano, infatti, che tale norma avrebbe potuto condurre alla «trasformazione di Internet da una piattaforma aperta alla condivisione e innovazione a uno strumento per la sorveglianza automatizza- ta e il controllo degli utenti» (cfr. C. FREDIANI, Secondo i padri della Rete la direttiva Ue sul copyright minaccia Inter-
net, in agi.it, 18 giugno 2018, disponibile all’URL:
https://www.agi.it/economia/copyright_minaccia_internet_gdpr_lettera-4039043/news/2018-06-18/). 606 Si veda M. FIORILLO, Diritto d'autore e contenuti digitali: criticità e prospettive della Direttiva UE, cit.
607 Questo perché una simile previsione avrebbe comportato la necessità per il provider di verificare,
nell’immediato e di volta in volta, se per i contenuti caricati dai singoli utenti fosse stato prestato il consenso da parte del titolare dei diritti d’autore; in caso negativo, avrebbe dovuto impedire la messa a disposizione del suddetto contenuto sulla propria piattaforma. Ibidem.
608 Gli emendamenti approvati sono consultabili al seguente link: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P8-TA-2018-
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1. I prestatori di servizi della società dell’informazione che memorizzano e danno pubbli- co accesso a grandi quantità di opere o altro materiale caricati dagli utenti adottano, in collaborazione con i titolari dei diritti, misure miranti a garantire il funzio- namento degli accordi con essi conclusi per l’uso del- le loro opere o altro materiale ovvero volte ad impe- dire che talune opere o altro materiale identificati dai titolari dei diritti mediante la collaborazione con gli stessi prestatori siano messi a disposizione sui loro servizi. Tali misure, quali l’uso di tecnologie efficaci per il riconoscimento dei contenuti, sono adeguate e proporzionate. I prestatori di servizi forniscono ai titolari dei diritti informazioni adeguate sul funzio- namento e l’attivazione delle misure e, se del caso, riferiscono adeguatamente sul riconoscimento e l’utilizzo delle opere e altro materiale.
2.Gli Stati membri provvedono a che i prestatori di servizi di cui al paragrafo 1 istituiscano meccanismi di reclamo e ricorso da mettere a disposizione degli utenti in caso di controversie in merito all’applicazione delle misure di cui al paragrafo 1.
1. Fatti salvi l’articolo 3, paragrafi 1 e 2, della diretti- va 2001/29/CE, i prestatori di servizi di condivisio- ne di contenuti online svolgono un atto di comuni- cazione al pubblico. Essi concludono pertanto ac- cordi equi e adeguati di licenza con i titolari dei dirit- ti.
2.Gli accordi di licenza conclusi dai prestatori di ser- vizi di condivisione di contenuti online con i titolari dei diritti degli atti di comunicazione di cui al para- grafo 1 disciplinano la responsabilità per le opere caricate dagli utenti di tali servizi di condivisione di contenuti online conformemente alle condizioni enunciate nell’accordo di licenza, purché detti utenti non perseguano scopi commerciali.
2 bis. Gli Stati membri dispongono che se i titolari dei diritti non desiderano concludere accordi di li- cenza, i prestatori di condivisione di contenuti online e i titolari dei diritti cooperano in buona fede per ga- rantire che non siano disponibili nei loro servizi ope- re o altro materiale protetti non autorizzati. La coo- perazione tra prestatori di servizi di condivisione di contenuti online e i titolari dei diritti cooperano in buona fede per garantire che non siano disponibili nei loro servizi opere o altro materiale protetti non autorizzati. La cooperazione tra prestatori di servizi di condivisione di contenuti online e i titolari di altro materiale protetti che non violano il diritto d’autore o i diritti connessi, compresi quelli coperti da un’eccezione o limitazione al diritto d’autore. 2 ter. Gli Stati membri provvedono a che i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online di cui al paragrafo 1 istituiscano meccanismi di reclamo e ri- corso celeri ed efficaci a disposizione degli utenti qualora la cooperazione di cui al paragrafo 2 bis con- duca alla rimozione ingiustificata dei loro contenuti. I reclami presentati a norma di tali meccanismi sono trattati senza indugi e soggetti a verifica umana. I ti- tolari dei diritti giustificano ragionevolmente le loro decisioni onde evitare che i reclami siano rigettati arbitrariamente. Inoltre, conformemente alla diretti-
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3.Gli Stati membri facilitano, se del caso, la collabo- razione tra i prestatori di servizi della società dell’informazione e i titolari dei diritti tramite dialoghi fra i portatori di interessi, al fine di definire le migliori prassi, ad esempio l'uso di tecnologie adeguate e pro- porzionate per il riconoscimento dei contenuti, te- nendo conto tra l’altro della natura dei servizi, della disponibilità delle tecnologie e della loro efficacia alla luce degli sviluppi tecnologici.
va 95/46/CE, alla direttiva 2002/58/CE e al rego- lamento generale sulla protezione dei dati la coope- razione non comporta l’identificazione dei singoli utenti o il trattamento dei loro dati personali. Gli Stati membri provvedono altresì a che gli utenti possano adire un organismo indipedente per la risoluzione di controversie, oltre al giudice o un’altra autorità giudiziaria competente, per far valere l’applicazione di un’eccezione o di una limitazione alla normativa sul diritto d’autore.
3. A decorrere dal [data di entrata in vigore della pre- sente direttiva], la Commissione e gli Stati membri organizzano dialoghi tra le parti interessate per ar- monizzare e definire le migliori prassi e definire orientamenti per garantire il funzionamento degli accordi di licenza e la cooperazione tra i prestatori di servizi di condivisione dei contenuti online e i titolari dei diritti per l’utilizzo delle loro opere o di altro ma- teriale ai sensi della presente direttiva. Nel definire le migliori prassi, si tiene conto in particolare dei diritti fondamentali, del ricorso ad eccezioni e limitazioni, garantendo che l’onere gravante sulle PMI rimanga adeguato e che sia evitato il blocco automatico dei contenuti.
Art. 13 bis (nuovo)
TESTO DELLA COMMISSIONE TESTO EMENDATO
Gli Stati membri dispongono che le controversie tra gli aventi causa e i servizi della società dell’informazione relativamente all’applicazione dell’articolo 13, paragrafo 1, possano essere soggette a un sistema di risoluzione alternativa delle controversie.
Gli Stati membri istituiscono o designano un organismo imparziale che disponga delle competenze necessarie, affinchè assista le parti nella risoluzione delle controversie nel quadro di tale sistema. Entro e non oltre il … [data indicata all’articolo 21, paragrafo 1], gli Stati membri comunicano alla Commissione l’istituzione di tale organismo.
Art. 13 ter (nuovo)
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Utilizzo di contenuti protetti da parte di servizi della società dell’informazione che forniscono una referenziazione automatica delle immagini
Gli Stati membri provvedono a che i fornitori di servizi della società dell’informazione che riproducono o fanno riferimento in modo automatico a quantità rilevanti di opere visive protette dal diritto d’autore e le mettono a disposizione del pubblico in a fini di indicizzazione e referenziazione concludano accordi di licenza giusti ed equilibrati con i titolari dei diritti che lo richiedano, allo scopo di garantire l’equa remunerazione. Tale remunerazione può essere gestita dall’organismo di gestione collettiva dei titolari dei diritti in questione.
Come si può notare sono stati introdotti anche un art. 13 bis ed un art. 13 ter. Il qua- dro che ne risulta è radicalmente diverso. La norma si rivolge sempre al c.d. online content sha- ring service provider, ma ne ridimensiona gli obblighi.
Va riconosciuto al testo emendato il merito di aver risolto i problemi definitori dell’originaria formulazione609. La figura del OCSSP, infatti, trova definizione al neo art. 2, 4-ter, il quale – come più sopra già illustrato - precisa come con ciò debba intendersi «un prestatore di servizi della società dell'informazione che persegue, tra i vari scopi principali, quello di memorizzare e dare pubblico accesso a quantità rilevanti di opere protette dal di- ritto d'autore o ad altro materiale protetto caricato dai suoi utenti, che il servizio provvede a ottimizzare e a promuovere a scopo di lucro»610.
609 L’originaria formulazione veniva, infatti, criticata per l’assenza di indicazioni utili ad individuare l’effettivo destinatario della nuova disciplina. Ciò risultava essere in linea con le precedenti tendenze del legislatore co- munitario, il quale ha spesso omesso di fornire contributi definitori. Si pensi ad esempio al caso delle disposi- zioni relative alla responsabilità civile dell’ISP previste dalla Direttiva 2000/31/CE; in quella circostanza, al fine di individuare i destinatari della disciplina, era stato necessario far riferimento alla definizione di «servizio della società dell'informazione», inclusa nella Direttiva 1998/34/CE e combinarla con la categorizzazione prevista dalla Direttiva E-Commerce (la quale distingue tra: fornitori di servizi di semplice trasporto (mere con-
duit); fornitori di servizi di memorizzazione temporanea (caching); fornitori di servizi di memorizzazione di
informazione (hosting). In argomento si veda B. SAETTA, Art. 13: la censura nella Direttiva Copyright, cit.
610 La norma continua specificando: «Le microimprese e le piccole imprese ai sensi del titolo I dell'allegato alla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione e i servizi che agiscono a fini non commerciali, come le enciclopedie online, e i prestatori di servizi online in cui il contenuto è caricato con l'autorizzazione di tutti i titolari di diritti interessati, come i repertori didattici o scientifici, non sono considerati prestatori di servizi di condivisione di contenuti online ai sensi della presente direttiva. I prestatori di servizi cloud per uso indivi- duale che non forniscono un accesso diretto al pubblico, le piattaforme di sviluppo di software open source e i mercati online la cui attività principale è la vendita al dettaglio online di beni fisici, non dovrebbero essere considerati prestatori di servizi di condivisione di contenuti online ai sensi della presente direttiva».
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A questo si aggiunge il presupposto che lo stesso svolga, con la sua attività, atti di
comunicazione al pubblico611, rendendo, quindi, necessario l’ottenimento di un’apposita li- cenza dai titolari dei diritti. Infatti, sulla base della considerazione che le decisioni relative alla realizzazione delle comunicazioni al pubblico spettano al soggetto che detiene i diritti di sfruttamento economico del contenuto da diffondere612, deriva che gli OCSSP613, sono te- nuti a stipulare dei contratti di licenza con i titolari dei diritti. Tali accordi, che il legislatore definisce equi ed adeguati614, dovranno regolare le ipotesi di responsabilità qualora i conte- nuti siano caricati sulla piattaforma del provider dall’utente. Tuttavia, nell’ipotesi in cui i tito- lari dei diritti non intendano concedere la licenza, è previsto che le parti (titolare dei diritti e
provider) cooperino in buona fede per garantire che non vengano messi a disposizione con-
tenuti non autorizzati615.
Appare interessante notare come tale formulazione si discosti da quella originaria- mente prevista. Da principio, infatti, si era stabilito che, nell’ipotesi in cui i titolari dei diritti non intendessero concedere la licenza, i provider avrebbero dovuto effettuare un controllo preventivo in ordine agli upload illeciti da parte degli utenti.
Ciò che risulta ad oggi è, invece, un sistema di maggiori tutele per i titolari del diritto d’autore, contemperato dalla previsione di una serie più ampia di garanzie a favore degli
611 In linea con quanto previsto all’art. 13, co. 1, ma anche al Considerando 38.
Nello specifico, per atti di comunicazione al pubblico si intendono «utilizzazioni del contenuto protetto dal diritto d’autore che si sostanziano in una ri-diffusione dello stesso ad un novero di destinatari differente ri- spetto a quelli che, eventualmente, ne avevano beneficiato in precedenza», cfr. M. FIORILLO, Diritto d'autore
online: le novità dal Parlamento Europeo sulla Direttiva, cit. Per un approfondimento sulle tendenze giurisprudenzia-
li sull’argomento, si rimanda a quanto affermato in nota 622.
Il legislatore comunitario esclude dal novero degli atti di comunicazione al pubblico le ipotesi previste dall’art. 3, par. 1 e 2 della Direttiva 2001/29, ossia per quanto attiene ad atti di «a) autori, per quanto riguarda le loro opere; b) artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche». 612 L’art. 3, par. 1, della Direttiva Infosoc riconosce agli autori di opere protette da copyright un diritto di esclusi- va, in virtù del quale spetta a loro la decisione rispetto all’autorizzazione o al divieto di qualsiasi «comunica- zione al pubblico delle loro opere, tramite fili o senza fili». La norma specifica che tale diritto comprende an- che la «messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».
Ai sensi della stessa Direttiva Infosoc, invece, la tutela dei diritti connessi al diritto d’autore risulta esser più cir- coscritta. L’art. 3, par. 2, infatti, esclude la possibilità di richiamare il concetto di «comunicazione al pubblico», riconoscendo la sussistenza (in capo ai titolari di diritti connessi), piuttosto, di un diritto di «messa a disposi- zione del pubblico».
613 In tal senso individuabili in piattaforme social ed aggregatori di notizie. Si veda M. FIORILLO, Diritto d'autore online: le novità dal Parlamento Europeo sulla Direttiva, cit.
614 Cfr. art. 13, par. 2 proposta di Direttiva Copyright. 615 Si veda il par. 2-bis.
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utenti finali dei siti web616. In linea con le novità introdotte dal GDPR, si è previsto che la suddetta attività di cooperazione non comporti l’identificazione degli utenti o il trattamento dei loro dati personali617. Il co. 2-ter, inoltre, prevede l’onere per gli Stati membri di imporre, agli OCSSP, l’istituzione di appositi meccanismi di reclamo e ricorso, celeri ed efficaci, cui possano ricorre gli utenti nell’ipotesi in cui il meccanismo di cooperazione di cui al co. 2-bis abbia portato alla rimozione ingiustificata dei contenuti da questi caricati sulla Rete618.
Al fine di garantire una tutela più pregnante degli utenti, dovrà essere, inoltre, istituito un apposito organismo di risoluzione alternativa delle controversie. Gli utenti avranno, quindi, diritto di rivolgersi allo stesso per risolvere più rapidamente eventuali situazioni di conflittualità in materia di diritto d’autore online; ciò, però, non precluderà la possibilità di invocare la tutela giurisdizionale o amministrativa.
In quest’ottica deve esser letto anche l’onere imposto agli Stati membri ed alla Com- missione di elaborare delle best practice, con riferimento sia ai meccanismi di cooperazione che a quelli di reclamo.
A quanto appena delineato si aggiungono le previsioni due nuove disposizioni: l’art. 13-bis e l’art. 13-ter. Il primo contempla la creazione del su-citato sistema di risoluzione al- ternativo delle controversie; il secondo estende le soluzioni in predicato anche ai soggetti che riproducono o fanno riferimento in modo automatico a quantità rilevanti di opere visi- ve protette dal diritto d’autore e le mettono a disposizione del pubblico a fini di indicizza- zione referenziazione, prevedendo che anche in queste ipotesi siano stipulati «accordi di li-
616 C. A. PERRI, Il Ruolo Del Diritto D’autore Nel Mercato Unico Digitale, in cyberlaws.it, 11 ottobre 2018, consultabi- le all’URL: https://www.cyberlaws.it/2018/il-ruolo-del-diritto-dautore-nel-mercato-unico-digitale/.
617 L’originaria formulazione recitava infatti «misure miranti a garantire il funzionamento degli accordi con essi conclusi per l'uso delle loro opere o altro materiale ovvero volte ad impedire che talune opere o altro ma- teriale identificati dai titolari dei diritti». In sostanza contemplava, quindi, l’adozione da parte del provider di misure atte ad assicurare il funzionamento degli accordi di licenza stipulati con i titolari dei diritti, ma anche a prevenire la disponibilità sui loro servizi delle opere protette o altro materiale identificato dai titolari dei diritti. La norma utilizzava l’aggettivo «identificato», anziché «illecito»; ciò di fatto si traduceva nella possibilità di ri- muovere qualsiasi contenuto, indipendentemente dal suo carattere illecito o meno, a condizione che questo fosse stato «identificato» dal titolare dei diritti. A ciò si aggiungeva la mancata previsione di un sistema di valu- tazione, utile a verificare se il contenuto indicato potesse rientrare nelle eccezioni della disciplina prevista a tutela del copyright (si pensi, ad esempio, al caso della parodia). In argomento, si veda B. SAETTA, Art. 13: la
censura nella Direttiva Copyright, cit.
618 Si è stabilito, inoltre, che tali reclami debbano esser trattati senza indugio e che siano soggetti a verifica