3. Il contesto europeo
3.4. Criticità della disciplina
Delineati gli aspetti peculiari della disciplina prevista dalla Direttiva 2000/31/CE, è opportuno evidenziarne le criticità. Sicuramente il fatto che il legislatore comunitario non preveda in capo all’intermediario un dovere di sorveglianza rispetto ai contenuti immessi nella rete dagli utenti e la mancanza di un regime di responsabilità oggettiva, rappresentano degli incentivi allo sviluppo di Internet ed alla tutela della libertà di iniziativa economica dei
providers. Una simile disciplina, se ben definita nei suoi contorni, potrebbe in ultima istanza
assicurare la tutela della libertà di espressione ed evitare una rimozione indiscriminata dei contenuti finalizzata al non incorrere in forme di responsabilità159. Tuttavia, in questo con- testo il condizionale è d’obbligo, stante la vaghezza lessicale che si ritrova nelle disposizioni della direttiva.
Emblematico risulta essere a tal proposito l’art. 14 che, con riguardo all’attività di ho-
157 Ibidem, p.71.
158 È bene precisare che potrebbe esser previsto in capo al provider un dovere di ricerca di tipo extra-giuridico (si pensi, ad esempio, a previsioni contenute nel codice deontologico). Un’eventuale omissione in tale ipotesi, tuttavia, non potrà rappresentare «l’elemento fondante di un giudizio di responsabilità». In questo senso si veda G. M. RICCIO, La responsabilità civile degli internet providers, cit., p. 208.
159 R. IMPERADORI, La responsabilità dell’Internet Service Provider per violazione del diritto d’autore: un’analisi comparata, cit., p. 66.
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sting, presenta un concetto di conoscenza che si è dimostrato piuttosto vago160, anche dal punto di vista applicativo, mancando uno standard interpretativo costante. La norma preve- de, inoltre, che il controllo possa esser sollecitato da una comunicazione, ma omette di in- dicarne i presupposti, ingenerando notevoli dubbi a livello di prassi161. Solitamente, infatti, il
provider viene a conoscenza dell’illiceità delle informazioni o delle attività grazie ad una noti-
fica degli utenti; in genere è lo stesso titolare dell’interesse leso a comunicare l’avvenuta vio- lazione162. La direttiva, tuttavia, non indica le condizioni che la notifica deve rispettare per far sì che la conoscenza del provider sia qualificabile come «effettiva». In tal caso, se è vero che, da un lato tale lacuna potrebbe esser colmata dal legislatore nazionale in sede di rece- pimento, dall’altro una simile soluzione risulterebbe esser in contrasto con le finalità di ar- monizzazione della disciplina che hanno ispirato la redazione della Direttiva 2000/31/CE.
Ma questo non risulta esser l’unico elemento problematico ex art. 14; anche il dovere di rimozione risulta esser coperto da un velo di incertezza. La direttiva prevede che l’intermediario, nell’ipotesi in cui voglia esser esente da responsabilità, sia tenuto a rimuove- re le informazioni ospitate non appena sia venuto a conoscenza della loro illiceità163. La di- sposizione, tuttavia, omette di indicare quale status di conoscenza sia idoneo ad ingenerare un simile dovere. La conseguenza è che, in mancanza di un preciso riferimento, potrebbe innescarsi un processo di rimozione indiscriminata di materiale sospetto volta ad evitare di incorrere in una qualche forma di responsabilità, con conseguente pregiudizio quantomeno alla libertà di espressione. In aggiunta a ciò, il provider potrebbe esser incentivato ad effet- tuare una distinzione tra gli utenti, optando per l’ospitare solo i contenuti dei soggetti con- siderati più affidabili164. La situazione si aggrava se si guarda al Considerando 46 della diret- tiva165, dal quale chiara risulta essere la consapevolezza del legislatore comunitario rispetto a tali rischi.
Problematica appare inoltre la questione dell’anonimato nella rete: l’art. 15, co. 2 della direttiva contempla la possibilità per i singoli ordinamenti statali di prevedere in capo al pro-
160 Si veda quanto affermato in nota 153.
161 Ad esempio, non è chiaro se possano esser considerate valide le comunicazioni anonime.
162 R. IMPERADORI, La responsabilità dell’Internet Service Provider per violazione del diritto d’autore: un’analisi comparata, cit., p. 67.
163 Ibidem, p. 67.
164 G. PINO, Assenza di un obbligo generale di sorveglianza a carico degli Internet Service Providers sui contenuti immessi da terzi in rete, in Danno resp., 2004, p. 832.
165 Considerando 46: «La rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime devono essere effettuate nel rispetto del principio della libertà di espressione e delle procedure all’uopo previste a li- vello nazionale».
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vider l’obbligo di comunicare all’autorità richiedente «le informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati»; il Considerando 14 della medesima direttiva, tuttavia, esclude che la direttiva possa «impedire l’utilizzazione anonima di reti aperte quali Internet»166. Una simile disciplina fini- sce per esser piuttosto contraddittoria e ben lontana dagli obiettivi di uniformazione pro- spettati. Il rischio è quello dell’attribuzione in capo al provider di un dovere di riconoscere gli illeciti compiuti nella rete, con le difficoltà che ne derivano: tali violazioni sono spesso di difficile individuazione167, necessitando di conoscenze tecniche specifiche. In questa situa- zione la soluzione più opportuna sarebbe quella di coinvolgere di volta in volta nel mecca- nismo di rimozione l’autorità giurisdizionale, come sembra suggerire la direttiva stessa al Considerando 52168.
Quale punto critico della disciplina contenuta nella sezione quattro della Direttiva 2000/31/CE è, inoltre, necessario rilevare l’assenza di riferimenti relativi ad attività di col- legamenti ipertestuali (linking) e a quelle svolte dai motori di ricerca, attività che comunque entrano tra quelle dei providers169. A quest’ultime, sebbene non siano assimilabili in senso stretto a nessuna di quelle di cui si occupava la direttiva, si ritenevano applicabili in via ana- logica i principi previsti dalla sezione quattro: se il gestore del motore di ricerca si limita a svolgere la propria prestazione in maniera tecnica, senza interferire con le informazioni dif- fuse, non dovrebbe esser considerato responsabile170. L’eccesso di indeterminatezza, anche in questo caso, rappresenta un pericolo per l’armonizzazione.
166 R. IMPERADORI, La responsabilità dell’Internet Service Provider per violazione del diritto d’autore: un’analisi comparata, cit., p. 68.
167 Si pensi, ad esempio, alle ipotesi di violazione del diritto d’autore: in tal caso è necessario prendere in con- siderazione una serie di elementi quali la titolarità del diritto, l’eventuale estinzione dello stesso per scadenza dei limiti temporali, l’esistenza di eventuali licenze concesse all’utente, la portata e la durata di queste ultime e l’eventuale sussistenza di usi leciti del materiale protetto. Sul punto si veda R. JULIÀ-BARCELÓ - K. J. KO- ELMAN, Intermediary Liability In The E-Commerce Directive: So Far So Good, But It's Not Enough!, in Computer Law &
Security Report, 2000, p. 231.
168 Considerando 52: «L’esercizio effettivo delle libertà del mercato interno rende necessario garantire alle vit- time un accesso efficace alla soluzione delle controversie. I danni che possono verificarsi nell’ambito dei ser- vizi della società dell’informazione sono caratterizzati sia dalla loro rapidità che dalla loro estensione geografi- ca. Stante questa peculiarità, oltre che la necessità di vigilare affinché le autorità nazionali non rimettano in questione la fiducia che esse dovrebbero reciprocamente avere, la presente direttiva dispone che gli Stati membri garantiscano la possibilità di azioni giudiziarie appropriate. Gli Stati membri dovrebbero esaminare la necessità di dare accesso ai procedimenti giudiziari mediante appropriati strumenti elettronici». Per una simile interpretazione si veda R. IMPERADORI, La responsabilità dell’Internet Service Provider per violazione del diritto d’autore:
un’analisi comparata, cit., p. 68.
169 G. M. RICCIO, La responsabilità civile degli Internet Providers, cit., p. 201. 170 G. M. RICCIO, La responsabilità civile degli Internet Providers, cit., p. 221.
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In ultima analisi è interessante riportare la posizione di Di Ciommo171, il quale ravvisa in un simile sistema il rischio di «underdeterrance», poiché gli intermediari non sarebbero incenti- vati a sviluppare sistemi volti ad almeno limitare la commissione degli illeciti, a causa dell’assenza di un obbligo generale di sorveglianza. Si tratta di una posizione per certi versi condivisibile, ma non valevole in senso assoluto se si pensa al fatto che alcuni provider, indi- pendentemente dalla disciplina della direttiva, potrebbero optare per l’implementazione di sistemi di controllo preventivi, spinti da diversi moventi, come potrebbe esser la volontà di fornire agli utenti un servizio più efficiente e sicuro172.
3.5. La giurisprudenza comunitaria: orientamenti giurisprudenziali sulla Direttiva