2. Le implicazioni della sentenza Mc Fadden c Sony
2.1 Le implicazioni per le WCNs
La soluzione adottata dalla CGUE offre degli interessanti spunti di riflessione in te- ma di WCNs.
In particolare, ci si può chiedere se la disciplina relativa alle cause di esonero della re- sponsabilità, prevista dalla Direttiva 2000/31/CE, possa trovare applicazione nel caso delle
to dal principio di proporzionalità (una simile soluzione è stata confermata dalla stessa CGUE nell’ordinanza
LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH c. Tele2 Telecommunication GmbH, cit.). La
CGUE si è pronunciata anche con riferimento al rapporto tra diritto d’autore e libertà d’espressione. Nelle ipotesi in cui un soggetto utilizzi un’opera protetta, ad esempio per farne una parodia o per citarla, la Corte ha evidenziato che «giusto equilibrio è assicurato, nella specie, privilegiando l'esercizio del diritto alla libertà di espressione degli utenti rispetto all'interesse dell'autore a poter opporsi alla riproduzione di estratti della sua opera che è già stata resa lecitamente accessibile al pubblico, pur garantendo a tale autore il diritto di veder menzionato, in linea di principio, il suo nome», cfr. CGUE, C‑201/13, Johan Deckmyn, Vrijheidsfonds VZW c.
Helena Vandersteen, Christiane Vandersteen, Liliana Vandersteen, Isabelle Vandersteen, Rita Dupont, Amoras II CVOH, WPG Uitgevers België, 3 semmbre 2014). Infine, i giudici di Lussemburgo hanno valutato il rapporto tra diritto
d'autore, la libertà di informazione e la libertà di iniziativa economica. Nello specifico è stato sottolineato co- me la protezione del diritto d’autore non possa comportare il totale sacrificio della libertà d’informazione de- gli utenti, da un lato, e della libertà d’iniziativa economica, dall’altro. Ciò si concretizza nell’impossibilità di imporre al fornitore di accesso di prevedere sistemi di filtraggio dei contenuti, in linea con quanto previsto dalla disciplina comunitaria. Tale principio è stato confermato con la sentenza Scarlet Extended – SABAM (cfr.
Scarlet Extended SA c. Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL-SABAM, cit.), con cui si è affermato
che l’obbligo in capo al provider di installare filtri preventivi finalizzati ad evitare violazione del copyright configurerebbe un controllo di tutti i dati degli utenti, il che sarebbe in contrasto con il diritto alla tutela dei dati personali, la libertà d’informazione degli utenti e la libertà d’impresa degli intermediari (in tal senso si ve- da anche la sentenza Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) c. Netlog NV, cit.). Con la sentenza Telekabel (cfr. UPC Telekabel Wien GmbH c. Constantin Film Verleih GmbH e Wega Filmpro-
ducktionsgesellschaft GmbH, cit.), invece, la Corte ha riconosciuto la possibilità per il fornitore di accesso di esser
il destinatario di un provvedimento che ordini il blocco dell’accesso dei suoi utenti, nell’ipotesi in cui vi sia una violazione del diritto d’autore. Tuttavia, tanto l’ingiunzione quanto la sua esecuzione devono avvenire ga- rantendo l’equilibrio tra diritti fondamentali.
521 In questo senso si veda quanto affermato da A. STAZI, Intervento al Convegno AGCM - LUISS Guido Carli “Proprietà intellettuale e antitrust: conflitto o sinergia?, Roma, 26 marzo 2014, consultabile all'URL: http://www.agcm.it/convegni-e-seminari/6827-proprieta-intellettuale-e-antitrustconflitto-o-sinergia.html.
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WCNs e, in caso affermativo, a che condizioni. Il dubbio, in questo senso, sorge spontaneo alla luce dell’interpretazione fornita dalla CGUE in tema di «servizi della società dell’informazione». I giudici di Lussemburgo, infatti, riconoscono tale qualifica anche alla prestazione di messa a disposizione di una rete Wi-Fi a titolo gratuito, affermando che, no- nostante il signor Mc Fadden non ricavi alcun profitto diretto da tale servizio, questo rientri comunque nell’esercizio della sua attività economica principale522. Nello specifico, si tratta di un’attività ausiliaria, considerata come «fatta per remunerazione», malgrado l’assenza di una remunerazione diretta da parte degli utenti o clienti523. Essendo, quindi, qualificabile come servizio della società dell’informazione, colui che la presta può beneficiare delle esen- zioni di responsabilità previste dalla Direttiva 2000/31/CE ed in particolare dal suo art. 12.
Una simile soluzione sembra implicare che, salva l’ipotesi in cui vi sia una remunera- zione, la disciplina comunitaria in questione non possa esser estesa alle reti comunitarie. So- lo nel caso in cui le CNs offrissero, oltre al collegamento gratuito, altri servizi «dietro re- munerazione» allora potrebbero rientrare nella definizione di «prestatori di servizi della so- cietà dell’informazioni», potendo beneficiare, di conseguenza, della relativa disciplina524. Tale interpretazione, tuttavia, non è così automatica. È necessario, infatti, far riferimento alla normativa nazionale di recepimento dei singoli Stati membri: laddove uno Stato, nell’attuare la direttiva, non abbia recepito la distinzione tra servizi commerciali, non com- merciali e privi di compenso, quanto appena delineato non potrà avere seguito525.
A ciò deve esser aggiunto che, qualora il nodo gateway sia gestito dal proprietario di un’attività commerciale, la connessione potrebbe rappresentare un’attività ausiliaria all’attività economica principale, proprio come nel caso Mc Fadden. In tale ipotesi, il gestore potrebbe beneficiarie dell’esenzione ex art. 12 della Direttiva 2000/31/CE526.
Da questo deriva un ulteriore dubbio: ci si chiede se, anche nel caso delle reti comu- nitarie, nonostante l’esenzione di cui all’art.12, possa esser emessa un’ingiunzione con la
522La messa a disposizione della connessione potrebbe, infatti, esser un modo per pubblicizzare la sua attività
e attirare clienti. Ed essendo tale attività strettamente correlata all’attività economica principale, si ritiene che possa esse considerato un servizio della società dell’informazione nonostante di fatto sia solo un’attività ausi- liaria.
523 V. AUBRÈE – M. DULONG DE ROSNAY – ET AL., European legal framework for CNs (v3), cit., p. 19. 524 Ibidem, p. 19.
525 Si veda M. HUSOVEC, Holey Cap! CJEU Drills (Yet) Another Hole in the E-Commerce Directive’s Safe Harbors, in Journal of Intellectual Property Law & Practice, 1 febbraio 2017, pp. 115–125, come citato in V. AUBRÈE – M. DU- LONG DE ROSNAY – ET AL., European legal framework for CNs (v3), cit., p. 20.
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quale si chieda al gestore della stessa di applicare una password di accesso a fini protettivi527. Come ha rilevato la CGUE, tale obiettivo sarebbe più efficacemente garantito se, in aggiun- ta a questa misura, venisse chiesto agli utenti di identificarsi. Sul punto è necessario rilevare tuttavia, che nel caso delle reti comunitarie, a differenza della WLAN528, il ricorso ad una password quale misura di protezione dell’accesso della rete potrebbe non garantire un giusto equilibrio tra i diversi interessi e diritti529 . Nel caso delle WCNs, l’accesso ad Internet viene infatti realizzato in prevalenza attraverso la connessione offerta dai gestori delle reti comu- nitarie stesse. La situazione varia, inoltre, a seconda del modo in cui la protezione dell’accesso mediante password viene implementata530: potrebbe, infatti, esser prevista la pos- sibilità per l’utente di connettersi semplicemente inserendo la chiave d’accesso, senza la ne- cessità di alcuna verifica da parte del gestore; ovvero, in linea con l’orientamento della CGUE, potrebbe esser imposto allo stesso di raccogliere, verificare e conservare i dati di coloro che accedono alla rete. Quest’ultima opzione, tuttavia, si tradurrebbe in un onere piuttosto gravoso per il gestore della rete. In ultima istanza è necessario sottolineare come lo scenario e le conseguenze delineate dipendano in concreto dal modo in cui la normativa comunitaria è stata recepita nel contesto nazionale531.
Per quanto attiene alla questione dell’applicabilità o meno delle ingiunzioni, ad assu- mere rilievo sono la Direttiva 2001/29 (art. 8, co. 3) e la Direttiva 2004/48 (art. 11) le quali si rivolgono agli intermediari532; come anticipato533, il legislatore comunitario non fornisce alcuna definizione di intermediario. Sul punto assume, quindi, rilievo l’interpretazione della CGUE.
Nello specifico, nella decisione LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzre- chten GmbH c. Tele2 Telecommunication GmbH534, il giudice di Lussemburgo ha precisato di
527Questo perché, come anticipato, la CGUE nella sentenza Tobias Mc Fadden c. Sony Music Entertainment Ger- many GmbH, cit., ha rilevato che l’adozione di una password finalizzata alla protezione dell’accesso rappresenti
la misura che in concreto consente di raggiungere un giusto equilibrio tra i diversi diritti in gioco. I giudici di Lussemburgo hanno chiarito, inoltre, che tale finalità sarebbe meglio garantita se agli utenti fosse previamente richiesto di identificarsi.
528 Ed in effetti il caso Tobias Mc Fadden c. Sony Music Entertainment Germany GmbH, cit., verteva attorno ad un’ipotesi di connessione WLAN.
529 Si veda V. AUBRÈE – M. DULONG DE ROSNAY – ET AL., European legal framework for CNs (v3), cit., p.20. 530 Ibidem, p. 20.
531 Ibidem, p. 20, in cui si rileva che l’effetto sulle WCNs potrebbe esser o non esser significativo a seconda del quadro giuridico nazionale di riferimento.
532 Si tratta di norme che trattano la questione delle ingiunzioni con riferimento agli intermediari. 533 Si rimanda ai rilievi contenuti nel secondo capitolo.
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aver sempre trattato gli intermediari che fossero operatori economici come fornitori di ac- cesso.
Nella successiva sentenza Tommy Hilfiger Licensing LLC at al. c. Delta Center a.s.535, la Corte ha sottolineato che «affinché un operatore economico possa essere qualificato come “intermediario”, ai sensi di tali disposizioni, occorre dimostrare che egli fornisce un servi- zio idoneo ad essere utilizzato da una o più altre persone per violare uno o più diritti di proprietà intellettuale, senza che sia necessario che egli intrattenga un particolare rapporto con questa o queste persone»536.
La CGUE, in sostanza, ha chiarito che un soggetto per poter esser qualificato come intermediario ai fini dell’art. 8, co.3 della Direttiva 2001/29 e dell’art. 11 della Direttiva 2004/48 deve «dimostrare che fornisce un servizio che può essere utilizzato da una o più altre persone al fine di violare uno o più diritti di proprietà intellettuale, ma non è necessa- rio che mantenga una relazione specifica con quello o quelle persone»537. In aggiunta a que- sto, non è necessario che il provider ponga in essere un servizio diverso da quello utilizzato dal terzo per violare il diritto d’autore, ma è sufficiente che offra dei servizi in grado di far- lo538.
Sulla base della giurisprudenza comunitaria, che si rifà appunto al concetto di «opera- tori economici», è possibile affermare che quanto deciso nella sentenza Mc Fadden è sicura- mente applicabile anche a coloro che forniscono l’accesso ad Internet sia come attività principale che come attività ausiliaria ad un’attività economica principale539.
A questo punto risulta spontaneo chiedersi se, con riferimento alle WCNs, sarebbe più conveniente ed opportuna una qualifica nel senso di ISP o meno. Nella prima ipotesi, ciò implicherebbe la possibilità per le reti comunitarie stesse di beneficiare dell’esenzione di responsabilità prevista dalla Direttiva 2000/31, ma comporterebbe anche l’assenza di pro- tezione da possibili provvedimenti inibitori nei loro confronti. Come precedentemente af- fermato540, la qualifica non risulta esser univoca. Tale incertezza appare ascrivibile a due fat-
par. 43-46.
535 CGUE, C‑494/15, Tommy Hilfiger Licensing LLC, Urban Trends Trading BV, Rado Uhren AG, Facton Kft., La- coste SA, Burberry Ltd c. Delta Center a.s., 7 luglio 2016, par. 23.
536 Richiamando in tal senso la sentenza UPC Telekabel Wien GmbH c. Constantin Film Verleih GmbH e Wega Filmproducktionsgesellschaft GmbH, cit., par. 32 -35.
537 Cfr. V. AUBRÈE – M. DULONG DE ROSNAY – ET AL., European legal framework for CNs (v3), cit., p. 21. 538 Tommy Hilfiger Licensing LLC, Urban Trends Trading BV, Rado Uhren AG, Facton Kft., Lacoste SA, Burberry Ltd c. Delta Center a.s., cit., par. 24 -25.
539 Si veda V. AUBRÈE – M. DULONG DE ROSNAY – ET AL., European legal framework for CNs (v3), cit., p. 21. 540 Cfr. supra.
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tori: la natura della loro attività e la struttura architettonica delle WCNs. Con riguardo al primo aspetto, il dubbio è dovuto al carattere no profit ed ancillare del servizio prestato; ri- spetto alla struttura delle reti comunitarie, il fatto che non vi sia gerarchia tra i vari nodi, ma che questi si presentino come tra loro paritari, si traduce nella possibilità di qualificare ogni singolo nodo come intermediario, certamente in senso tecnico, sebbene non in senso eco- nomico541. Con riguardo a tale ultimo aspetto si rimanda ai rilievi già effettuati in preceden- za: la soluzione dipende da come la disciplina comunitaria è stata recepita nel contesto na- zionale542.
2.1. L’impatto della decisione nell’ordinamento tedesco: conseguenze legislative e