Nel precedente capitolo si è proposta una riflessione sulle possibili conseguenze che la sentenza Mc Fadden c. Sony potrebbe comportare in tema di WCNs. Con tale decisione, la CGUE aveva riconosciuto la responsabilità di un commerciante che aveva messo a disposi- zione la propria rete Wi-Fi per la diffusione, attraverso la stessa, di contenuti protetti dal di- ritto d’autore. Nello specifico, la Corte aveva evidenziato che per non esser chiamato a ri- spondere, il signor Mc Fadden avrebbe dovuto proteggere la propria connessione con una password, subordinandone la concessione alla richiesta di identificazione.
Tale decisione ha offerto, quindi, l’occasione per riflettere sulla possibilità di conside- rare il gestore di un nodo gateway al pari di un ISP, con tutte le implicazioni del caso. Invero, sulla base della giurisprudenza comunitaria, essere un gestore d’accesso potrebbe compor- tare la necessità di dover proteggere la propria connessione con una parola chiave. Tuttavia, il condizionale è d’obbligo stante l’assenza di indicazioni univoche utili a distinguere tra at- tività accessorie e non commerciali577. A ciò deve esser aggiunto che nell’ipotesi in cui non sia strettamente necessario, l’applicazione di una password alle WCNs potrebbe tradursi in una misura sproporzionata capace di minacciare la sostenibilità delle reti comunitarie stes- se578. L’assenza di una regolamentazione in tema di reti comunitarie579 e la frammentazione
577 Si tratta di una distinzione che risulta essenziale in considerazione del fatto che la CGUE ha riconosciuto la necessità di protezione mediante password al fornitore di accesso, la cui attività di messa a disposizione di connessione configurava un’attività accessoria ad un’attività economica principale; come tale, qualificabile come attività «dietro remunerazione» e quindi come «fornitura di un servizio della società dell’informazione» (Cfr. Tobias Mc Fadden c. Sony Music Entertainment Germany GmbH, cit.). Nell’ipotesi in cui si fosse trattata di un’attività non commerciale, non si sarebbe arrivati alla medesima soluzione.
578Si tratta di una misura che potrebbe esse troppo costosa o troppo difficile da attuare. A ciò si aggiunge il
fatto che, nel caso in cui troppi nodi scegliessero di chiudere l’accesso, sarebbe messa a repentaglio la stessa struttura della rete. F. GIOVANELLA – M. DULONG DE ROSNAY, Community wireless networks, intermediary liability and the McFadden CJEU case, cit. p. 13.
579 Come specificato nel primo capitolo (cui si rimanda), le WCNs non sono ancora state oggetto di un inter- vento legislativo ad hoc.
149
di quella relativa alla responsabilità civile dell’ISP, complicano la situazione. Ed in effetti, proprio riguardo a tale ultimo aspetto, è utile evidenziare come nel corso del tempo, le isti- tuzioni comunitarie si siano sempre dimostrate restie ad una riforma generale del settore, prediligendo piuttosto un approccio di tipo settoriale580.
In questo solco si colloca l’art. 13 della proposta di Direttiva Copyright in the Digital Single Market (DSM)581. La norma mira a regolare la responsabilità civile dei «prestatori di servizi di condivisione dei contenuti online che memorizzano e danno acceso a grandi quantità di opere e altro materiale caricati dagli utenti»582. Tali intermediari vengono definiti come online content sharing service provider (OCSSP) ed altro non sono che prestatori di servizi della società dell’informazione che perseguono «tra i vari scopi principali, quello di memo- rizzare e dare pubblico accesso a quantità rilevanti di opere protette dal diritto d’autore o ad altro materiale protetto caricato da[i loro] utenti, che il servizio provvede a ottimizzare e a promuovere a scopo di lucro»583.
Una simile previsione potrebbe avere delle implicazioni anche in tema di WCNs, conside- rando la possibilità per gli utenti delle stesse, nell’ipotesi in cui uno dei nodi funga da ga- teway, di connettersi ad Internet e di caricare contenuti protetti dal diritto d’autore. In que- sto senso risulta opportuno vagliare il regime finora delineato dalla proposta di direttiva. È necessario sottolineare preliminarmente che il testo attualmente in discussione differisce dall’originaria formulazione della Commissione. Il regime inizialmente previsto, infatti, ri- schiava di tradursi nell’imposizione di una serie di oneri, in capo ai providers, considerati ec- cessivamente gravosi nonché in contrasto con le disposizioni della Direttiva 2000/31 in
580 In B. SAETTA, La nuova responsabilità degli intermediari in Europa, cit., si rileva come tale scelta sia probabil- mente imputabile alle resistenze da parte delle associazioni per la tutela dei diritti civili. Di fatto, un simile ap- proccio determina una moltiplicazione delle norme e rende più difficile per il cittadino conoscere effettiva- mente i propri diritti. In tale senso sono state ritardate anche le riforme in materia di ingiunzioni verso gli in- termediari (per le quali occorrerebbe fissare i criteri per definire la proporzionalità di un’ingiunzione). In ar- gomento si veda anche F. POSTERARO, Copyright, Posteraro: “L’Europa delude sulla responsabilità delle piattaforme
online”, in agendadigitale.eu, 27 ottobre 2017, disponibile all’URL: https://www.agendadigitale.eu/cultura- digitale/copyright-deludente-il-ruolo-delle-piattaforme-online-nella-strategia-ue-del-digital-single-market/, in cui si afferma che la Commissione europea ha più volte riconosciuto che il ruolo ad oggi svolto dagli inter- mediari (e soprattutto dalle piattaforme) richiederebbe maggiori responsabilità. A ciò si aggiunge la consape- volezza dell’obsolescenza dell’attuale disciplina, ma non si traduce nella volontà di una riforma integrale della materia, optando piuttosto per la riconferma di quella vigente, eventualmente adeguata da un intervento set- toriale.
581 Si tratta della proposta di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa al diritto d'autore nel mercato unico digitale, Bruxelles, 14 settembre 2016, consultabile all’URL: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52016PC0593.
582 Si deve trattare di materiale protetto dal diritto d’autore. Cfr. art. 13 della proposta di Direttiva Copyright. 583 Si veda il nuovo art. 2, par.4-ter, contenuto nella proposta di Direttiva Copyright in the DSM.
150 tema, appunto, di responsabilità degli intermediari.
Ciò detto, ai fini di un’analisi come quella appena delineata, risulta essere opportuno contestualizzare l’art. 13, vagliando dapprima la proposta di direttiva che lo contempla ed il relativo iter.