4. Profili di responsabilità civile nel contesto nazionale italiano
4.2. La responsabilità dell’ISP
4.2.2. Autorità amministrativa: A.G.Com
Ai fini di una completa trattazione, appare utile esaminare brevemente quale sia il ruolo dell’A.G.Com in materia di responsabilità degli ISP. A riguardo, la Direttiva 2000/31/CE agli artt. 12, co. 3 e 13, co.3 «lascia impregiudicata la possibilità, per un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa, in conformità agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, di esigere che il prestatore ponga fine ad una violazione» e all’14, co. 3 preve- de «la possibilità, per gli Stati membri, di definire procedure per la rimozione delle informa- zioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime». Nel nostro ordinamento tale potere è stato avocato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni368, la quale viene qualificata come un’autorità amministrativa competente con funzione di vigilanza369. Questa qualifica
368 C.d. A.G.Com, istituita con L. 31 luglio 1997, n. 249.
369 In una prospettiva comparatistica, risulta interessante notare come il medesimo ruolo possa esser svolto da organi differenti, a seconda dello Stato di riferimento. In Francia, ad esempio, la legge Hadopi (cfr. l. n.°669/2009, c.d. HADOPI I) ha istituto un’omonima autorità amministrativa indipendente, l’HADOPI (acronimo di Haute Autoritè pur la Diffusion des Ouvres et la Protection des Droits sur Interent). Tale previsione fu og- getto di numerose critiche, che condussero ad una dichiarazione (parziale) di incostituzionalità da parte del
Conseil Constitutionnelle nel giugno del 2009. Nel dicembre del medesimo anno, con la legge n.° 1311/2009 (c.d.
HADOPI II), l’originaria disposizione è stata modificata. Ciò che ne risulta è un sistema di c.d. graduated re-
sponse (una tutela graduale alle violazioni poste in essere dall’end user) che consente all’autorità amministrativa
di rivolgersi direttamente all’utente che ha commesso la violazione, anziché al provider (ed in questo si diffe- renzia dal procedimento previsto per l’A.G.Com). Di fatto l’HADOPI ha la possibilità di inviare fino a tre notifiche dell’end user che sia coinvolto nella violazione del diritto d’autore. La prima consiste in una segnala- zione circa il fatto che attraverso l’indirizzo e-mail dello stesso è stata posta in essere una violazione del diritto d’autore; se nei sei mesi successivi il medesimo utente commetto lo stesso illecito, l’HADOPI invierà un’ulteriore diffida accompagnata da una raccomandata. Laddove, entro l’anno dalla seconda segnalazione, la violazione venga nuovamente ripetuta, l’utilizzatore potrà esser sanzionato (dall’autorità giudiziaria nel frat- tempo adita) attraverso la condanna al pagamento di pene pecuniarie ovvero la sospensione della connessione
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deriva, oltre che dall’anzidetto d.lgs. 70/03, da altre fonti normative; fra queste: la L. 248/2000370, che ha introdotto l’art. 182-bis nella L. 633/41371, il quale ha attribuito all’A.G.Com poteri di vigilanza e di ispezione; il Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 258/2003)372, che riconosce tale potere di sorveglianza in capo all’A.G.Com con par- ticolare riguardo al settore delle reti di comunicazioni elettroniche; il d.lgs. 44/2010373, che attribuisce alla A.G.Com il potere di disciplinare l’attività dei fornitori dei media audiovisivi, nello specifico al fine di garantire la tutela del diritto d’autore. Ed invero, la presenza di tale
ad Internet. In argomento si veda A. M. FAVORINI, I sistemi di notice and take down e le altre misure di protezione del
diritto d’autore nel contesto italiano ed internazionale, tesi, L.U.I.S.S. Libera Università degli Studi Sociali Guido Carli,
a.a. 2010-2011, pp. 80 ss., disponibile all’URL: https://tesi.luiss.it/7407/1/favorini-tesi-2012.pdf; A. STAZI,
La tutela del diritto d’autore in rete: bilanciamento degli interessi, opzioni regolatorie europee e “modello italiano”, in Dir. in- form., 2015, p. 89. In Spagna, invece, dal 30 dicembre 2011 vige la c.d. Ley Sinde (legge Sinde, dall’omonimo
ministro della cultura che l’ha promossa). Questa, in sostanza, prevede la creazione di una Commissione sulla Proprietà Intellettuale specifica, il cui compito è quello di vagliare le richieste di intervento da parte dei copy-
right owners per presunta violazione del diritto d’autore. Qualora tale richiesta venga ritenuta fondata, la Com-
missione inviterà coloro che hanno posto in esser l’attività a rimuovere i contenuti entro 48 ore. Quest’ultimi hanno la possibilità di fare appello contro tale provvedimento. La decisione in sede di gravame deve esser emessa entro tre giorni e necessita della ratifica di un giudice amministrativo, il quale può, in aggiunta, emette- re un’ordinanza finalizzata alla raccolta dei dati degli autori del reato e/o delle pagine web illecite, potendo di- sporre, eventualmente, l’oscuramento degli stessi. L’intero procedimento si chiude entro 10 giorni. Si veda A. STAZI, La tutela del diritto d’autore in rete: bilanciamento degli interessi, opzioni regolatorie europee e “modello italiano”, cit., p. 89. Per una riflessione sul procedimento previsto dalla Ley Sinde si veda anche K. SARIKAKIS - J.R. RODRI- GUEZ-AMAT, Intellectual property law change and process. The case of Spanish Ley Sinde as policy laundering, in 19 First
Monday, 2014, consultabile all'URL: http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/4854.
370 Legge n. 248, del 18 agosto 2000, «Nuove norme di tutela del diritto d'autore», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 206 del 4 settembre 2000.
371 L’art. 182-bis recita: «1. All'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ed alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE) è attribuita, nell'ambito delle rispettive competenze previste dalla legge, al fine di prevenire ed accertare le violazioni della presente legge, la vigilanza:
a) sull'attività di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto audiovisivo, fonografi- co e qualsiasi altro supporto nonché su impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonché sull'attività di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata;
b) sulla proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate dalla normativa sul diritto d'autore e sui diritti connessi al suo esercizio;
c) sulla distribuzione, la vendita, il noleggio, l'emissione e l'utilizzazione in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a);
d) sui centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione.
d-bis) sull'attività di fabbricazione, importazione e distribuzione degli apparecchi e dei supporti di cui all'art. 71-septies […]».
372 Decreto Legislativo n. 259, 1° agosto 2003, Codice delle comunicazioni elettroniche, pubblicato nella Gaz- zetta Ufficiale n. 57 del 15 settembre 2003.
373 Decreto Legislativo n. 44, del 15 marzo 2010, «Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordi- namento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernen- ti l'esercizio delle attività televisive», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.73, del 29 marzo 2010.
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Autorità assume particolare rilievo proprio nell’ambito del copyright374; essa, infatti, ha ema- nato un Regolamento375, il quale si muove su un “doppio binario”, poiché da un lato tende a promuovere la diffusione di opere digitali, dall’altro mira a vigilare e ad intervenire atti- vamente sulle violazioni del diritto d’autore stesso376. È tale secondo aspetto ad assumere rilievo in questo contesto: il terzo capo, infatti, prevede una serie di procedure attivabili d’innanzi all’A.G.Com nei confronti degli ISP che rendano accessibili informazioni Nello specifico, l’art. 6 regola le condizioni (in termini di ricevibilità, procedibilità, ammissibilità)
374 La competenza dell’A.G.Com riguarda solo il diritto d’autore ed i diritti connessi, mentre gli altri diritti di proprietà intellettuale sono di competenza esclusiva dell’autorità giudiziaria; si veda M. MAGGI, Gli illeciti per
violazione dei diritti d’autore e connessi in internet, citato in L. C. UBERTAZZI (a cura di), Il regolamento AGCOM sul
diritto d’autore, Torino, 2014, pp. 73 ss.
375 Si veda l’allegato A alla Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, «Regolamento in materia di tute- la del diritto d’autore sule reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislati- vo 9 aprile 2003, n. 70». Il provvedimento è stato approvato a seguito di tre consultazioni pubbliche: la prima, avviata con la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, ha riguardato i «Lineamenti di provvedimen- to concernente l'esercizio delle competenze dell'Autorità nell'attività di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica»; la seconda, convocata con delibera n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011, ha avuto ad oggetto l’acquisizione di tutte le proposte e le osservazioni dei soggetti interessati sul testo del primo schema di regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica; la terza, indetta con delibera n. 452/13/CONS del 25 luglio 2013, ha riguardato la «Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e proce- dure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70». Il testo che ne risulta rappresenta il precipi- tato non solo dei rilievi effettuati in sede di consultazioni pubbliche, ma anche delle interlocuzioni avute con la Commissione europea e dai risultato del workshop «Il diritto d’autore online: modelli a confronto» (si tratta di un seminario organizzato il 24 maggio 2013 presso la Sala del Mappamondo della Camera dei Deputati, il quale ha consentito un confronto con le categorie di soggetti interessati rispetto ai diversi approcci adottati in materia dal legislatore europeo ed internazionale).
Nonostante questo, il Regolamento non è stato accolto con molto favore; esso, infatti, è stato impugnato dinnanzi al Tar Lazio (Tar Lazio, 26 settembre 2014, n. 10020 e 10016, in neldiritto.it, disponibile all’URL: http://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=10792#.XB9LzVxKjIU; in argomento si veda P. PASSA- GLIA, Corte costituzionale e diritto dell'Internet: un rapporto difficile (ed un appuntamento da non mancare), in Giur. Cost., 2014, p. 4857 ss.), il quale ha poi sollevato una serie di questioni di legittimità costituzionale dinnanzi alla Cor- te Costituzionale (Corte cost., 3 dicembre 2015, n. 247, in cortecostituzionale.it), dichiarate tuttavia inammissibili dalla stessa (ciò in virtù dei vizi di contraddittorietà, ambiguità e oscurità della motivazione e del petitum; nello specifico, la Consulta ritiene che l'ordinanza non chiarisca se il provvedimento richiesto sia una pronuncia ablativa o una pronuncia ablativo-modificativa). Permangono però le perplessità a riguardo da parte della dot- trina specialistica per quanto attiene al campo di applicazione, sia dal p.v. soggettivo che oggettivo, in consi- derazione soprattutto della norma primaria che funge da fondamento del potere normativo dell’A.G.Com (cfr. F. PIRAINO, Spunti per una rilettura della disciplina giuridica degli internet service provider, cit.).
376 Nel corso delle audizioni parlamentari è infatti emerso che il fine del Regolamento è, appunto, quello di tutelare il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica attraverso due azioni complementari tra loro ed ugualmente importanti: a) il sostegno allo sviluppo del mercato dei contenuti mediante campagne informa- tive e alla diffusione dell'offerta legale; b) la lotta alla pirateria "professionale" attraverso procedure di enforcement effettive, proporzionate e dissuasive che, pur tutelando il diritto d'autore, non comprimono in alcun modo gli altri diritti rilevanti.
In argomento si veda R. IMPERADORI, La responsabilità dell’Internet Service Provider per violazione del diritto d’autore:
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dell’istanza di parte; l’art. 7 disciplina il procedimento istruttorio dell’Autorità377; l’art. 8 prevede i provvedimenti concretamente adottabili dall’A.G.com378; l’art. 9 introduce un procedimento abbreviato379. È bene precisare, tuttavia, che il ricorso all’autorità amministra- tiva rappresenta un’alternativa alla strada giudiziaria, stante l’impossibilità di due procedi- menti (giudiziario e amministrativo) concorrenti, tra le stesse parti e con riguardo al mede- simo oggetto.