Le attività svolte e i risultati conseguiti nella collaborazione con l’OCSE

Con la sottoscrizione del citato protocollo di intesa, l’Autorità si è impegnata a mettere a disposizione dell’Advisory Board dell’OCSE tutte le informazioni e i dati relativi all’attività di controllo operata sull’evento Expo.

La consolidata esperienza dell’OCSE in diverse parti del mondo dimostra che un sistema affidabile di appalti pubblici necessita di regole e procedure semplici, chiare e aperte alla partecipazione degli OE, di istituzioni che gestiscano e controllino le procedure contrattuali in modo efficace, di appropriati sistemi di controllo informatizzati, di risorse umane adeguatamente formate, di accurati sistemi di gestione e monitoraggio in ogni fase delle procedure35.

Sulla base di tali presupposti, l’OCSE ha fornito il proprio contributo mediante osservazioni, raccomandazioni ed analisi sulle procedure di controllo adottate, nel corso di riunioni, videoconferenze e contatti diretti e continui con i membri della UOS e con altri portatori di interesse, e ha elaborato due report, a fine dicembre 2014 e a fine marzo 2015. Durante i primi mesi di collaborazione, l’OCSE ha condotto un’analisi su alcuni documenti forniti dall’Autorità, focalizzandosi sulla metodologia di controllo dell’integrità

35 Nell’esercizio del suo ruolo, l’OCSE ha fatto riferimento alla cornice analitica in precedenza sviluppata nella sua attività internazionale relativamente all’efficienza, integrità e concorrenza negli appalti pubblici, con particolare riguardo alle Raccomandazioni del 2015 dell’OCSE sugli appalti pubblici, alle Linee guida dell’OCSE del 2009 e alle Raccomandazioni dell’OCSE del 2012 per combattere la collusione negli appalti pubblici (a cui nel testo si fa riferimento come “principi”).

e della trasparenza delle procedure, sul modello di governance e sugli accordi tra gli attori istituzionali coinvolti.

I risultati di tale analisi sono stati illustrati nel richiamato primo report di fine dicembre 2014, nel quale si è riconosciuto che l’introduzione di un organismo di supervisione, coordinato dal Presidente dell’Autorità, ha mutato il preesistente modello di governance degli appalti e ha aggiunto un efficace livello di controllo, in una cornice istituzionale di portatori di interesse (governo, regione, comune, organismi di controllo interno e esterno, etc.) preesistente e già molto articolata. È stato, inoltre, evidenziato come l’introduzione di un controllo ex ante sia adeguato per l’applicazione di misure di integrità addizionali, necessarie in considerazione dei recenti eventi connessi a Expo.

L’OCSE ha analizzato anche gli strumenti e le procedure di controllo adottati per la verifica in via preventiva della legittimità degli atti relativi all’affidamento ed all’esecuzione dei contratti, ovvero le linee guida, le raccomandazioni e le checklist dettagliate sviluppate dalla UOS.

In particolare, con specifico riferimento alle raccomandazioni sopra citate, nella parte in cui si è previsto che la SA deve tendenzialmente evitare di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nei casi di affidamenti di beni e servizi standardizzati, l’OCSE ha riconosciuto che, sebbene in generale tale previsione potrebbe limitare il conseguimento della qualità delle prestazioni in rapporto al prezzo, tuttavia, considerando il contesto specifico, si è trattato di una scelta opportuna e necessaria, tenuto conto del contesto di Expo e dei casi di corruzione emersi o potenziali.

L’utilizzo di checklist, in relazione alle quali la UOS ha elaborato sette modelli per le diverse tipologie di procedure contrattuali e le diverse fasi, è stato valutato favorevolmente dall’OCSE, trattandosi di uno strumento ampiamente utilizzato e raccomandato.

In occasione dell’elaborazione del primo report, è stata condotta un’analisi specifica anche sulla “trasparenza” delle informazioni pubblicate sul sito istituzionale della Società Expo e attraverso altri canali analoghi. È stato verificato, in particolare, come la Società abbia sviluppato, soprattutto negli ultimi mesi, numerosi strumenti per comunicare le misure di trasparenza adottate con riferimento ai contratti stipulati.

Tali indicazioni sono state pubblicate sul sito dell’evento, nell’apposita sezione “Amministrazione trasparente”, che dopo l’intervento dell’ANAC, si è progressivamente

arricchita di ulteriori informazioni, sempre più fruibili, grazie anche all’organizzazione raccomandata dall’Autorità ed alla pubblicazione dei dati in formato aperto.

È stato giudicato positivamente anche il percorso avviato con la piattaforma “Open Expo” che mette a disposizione dei cittadini le informazioni riguardanti la gestione, la progettazione, l’organizzazione e lo svolgimento dell’Esposizione universale. Si tratta di strumenti che hanno consentito di migliorare l’accountability e di costituire un presidio “rafforzato”, attraverso il controllo diffuso di tutta la collettività, contribuendo ad aumentare la fiducia da parte degli stakeholder.

In una seconda fase, l’OCSE ha condotto un’analisi approfondita dei controlli effettuati dalla UOS, che è stata oggetto del secondo report, presentato il 31 marzo 2015, in occasione del già citato convegno internazionale “Promuovere l’integrità degli appalti pubblici per la realizzazione di grandi infrastrutture e grandi eventi. La vigilanza degli appalti pubblici di Expo Milano 2015”.

In particolare, per elaborare l’analisi, sono state prese in considerazione le 153 procedure contrattuali, per un valore totale di 589 milioni di euro, controllate dalla UOS dal momento della sua istituzione fino al 16 marzo 2015 e sono state approfondite cinque di esse (selezionate per importo complessivo, caratteristiche e tipologia).

Nella prima fase di lavoro, dal luglio al dicembre 2014, il tempo medio di risposta della UOS, dal momento della ricezione della documentazione inviata dalla Società Expo, è stato di tre giorni. A partire dal gennaio 2015, con l’intensificarsi dei lavori e con il relativo incremento delle procedure, il tempo medio di risposta è passato a cinque giorni, una

performance che, consentendo alle procedure contrattuali della SA di andare avanti senza

interruzioni e ritardi, è stata qualificata dall’OCSE come una buona pratica secondo gli standard internazionali degli organismi di controllo.

L’OCSE ha proceduto a verificare anche il recepimento di indicazioni e raccomandazioni e, più in generale, del flusso dei controlli effettuati, analizzando in maniera approfondita cinque procedure di appalto controllate dalla UOS, di importo complessivo di circa 250 milioni di euro.

Tabella 6.2 Procedure selezionate per ulteriori analisi

Procedure Importo (euro) Tipologia

Linee guida Accordo piastra 178.000.000 Accordo transattivo

Servizi di vigilanza 23.580.852 Bando

Sistema viario Molino Dorino -

Autostrada dei Laghi ^{20.994.000 Bando} Realizzazione Albero della vita -

Allestimenti tecnologici ^3.829.43936 _{sponsorizzazione} ^{Bando con} Sponsorizzazione Intesa San Paolo

“banking partner" ^{23.100.000 Sponsorizzazione} Totale 249.504.291

Fonte: ANAC

Per tali procedure contrattuali l’OCSE ha effettuato verifiche puntuali e ha constatato l’applicazione rigorosa, da parte della UOS, della metodologia di controllo predisposta per Expo, anche nei casi in cui, come quello dei contratti di sponsorizzazione, la verifica da parte dell’unità non era obbligatoria, in quanto esclusi dall’ambito di applicazione delle Linee guida Expo.

Infine, negli ultimi mesi, l’Advisory Board ha interagito direttamente, in diversi meeting e riunioni di lavoro, sia con rappresentanti dell’ANAC e della Società Expo, sia con altri portatori di interesse, come i vertici della Prefettura di Milano.

In tale contesto, al fine di approfondire le varie modalità di controllo adottate, l’Advisory

Board si è riunito con il Presidente dell’ANAC, alcuni membri dell’UOS, il Prefetto di

Milano, il Capo di Gabinetto e alcuni dirigenti di staff che seguono l’attività della Sezione Specializzata del Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere (CCASGO) istituita presso la Prefettura di Milano.

Nel corso degli incontri, sono state oggetto di analisi anche le procedure di controllo antimafia condotte dal Prefetto di Milano sugli appalti delle opere Expo, ai sensi dell’art. 3-quinquies del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di

obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee)

convertito con modificazioni dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, che gli attribuisce il coordinamento delle attività finalizzate alla prevenzione delle infiltrazioni della criminalità

36 Il valore totale dell’appalto è di 10 milioni di euro, il restante importo è conferito da un contratto di sponsorizzazione.

organizzata nell’affidamento ed esecuzione dei contratti e delle Linee guida antimafia, approvate dal CCASGO. Tali controlli, hanno dato luogo all’adozione di 80 informazioni interdittive antimafia a carico di 55 imprese37 e rappresentano, senza dubbio, la più imponente attività di verifica di questa tipologia posta in essere nel nostro Paese su un’opera pubblica.

6.2 Le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese 6.2.1 L’art. 32 del d.l. 90/2014

Nell’ambito della complessiva manovra di riorganizzazione dell’Autorità, attuata con il citato d.l. 90/2014, l’art. 32 riveste un significativo rilievo, in quanto ha introdotto le «misure straordinarie di gestione sostegno e monitoraggio delle imprese». In particolare, con le citate disposizioni ha fatto ingresso nel nostro ordinamento il commissariamento a fini anticorruzione, un istituto assolutamente innovativo e di grande efficacia nella prospettiva del contrasto in via amministrativa e preventiva della corruzione, ma di notevole complessità applicativa e interpretativa, anche con riferimento ai paventati dubbi di coerenza con i principi generali del diritto, in primis di rango costituzionale.

Si tratta, invero, di una norma molto controversa e discussa che ha destato rilevanti perplessità tra gli studiosi del diritto, che ne hanno evidenziato in più occasioni le criticità sotto il profilo operativo e non hanno mancato di sottolinearne le preoccupazioni in un’ottica di rispetto dei principi costituzionali, soprattutto a fronte dei presupposti applicativi individuati dal legislatore, ritenuti vaghi, indeterminati ed esposti, in quanto tali, al rischio di interpretazioni eccessivamente discrezionali, se non addirittura arbitrarie. In ordine a tali presupposti, infatti, accanto a ben individuate fattispecie di reato, il legislatore attribuisce rilievo anche a «rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto» (art. 32, co. 1).

Come si avrà modo di illustrare diffusamente nel paragrafo successivo, l’impegno costante dell’Autorità è stato volto a superare in via interpretativa le criticità riscontrate nella norma e ad ancorare, in un’ottica di tutela dei diritti dei terzi, le nuove misure a consolidati istituti di garanzia, pur senza mai trascurarne la ratio. In questa prospettiva, i nuovi strumenti sono stati intesi come misure di natura cautelare preordinati, in una logica

di prevenzione della corruzione, a porre gli appalti pubblici al riparo da condizionamenti illeciti, a salvaguardare i tempi di esecuzione delle commesse e ad evitare che le indagini della magistratura su fatti illeciti connessi alla gestione di appalti possano causare ritardi nell’esecuzione delle opere pubbliche o pregiudicare la prestazione di servizi, soprattutto laddove si tratti di servizi indifferibili ai quali deve essere garantita la necessaria continuità. Si tratta, dunque, di misure straordinarie e di natura temporanea adottate nell’esercizio di un munus pubblico, nell’ottica di salvaguardare interessi pubblici o collettivi di rango superiore.

Un altro obiettivo perseguito dalla norma è di impedire che l’esigenza di prosecuzione dell’appalto o della concessione si possa tradurre nell’attribuzione di un (indiretto) vantaggio all’autore dell’illecito, il quale si troverebbe a conseguire il profitto della propria attività criminosa38.

In quest’ottica, sono state introdotte misure amministrative che si caratterizzano per la loro straordinarietà e temporaneità e che devono essere ricondotte nell’alveo di una attività espressamente qualificata dalla legge di “pubblica utilità”.

La conversione parlamentare del decreto, accanto a qualche correzione formale e all’introduzione di un obbligo di comunicazione in capo al Presidente dell’ANAC nei confronti del procuratore della Repubblica, ha introdotto novità significative, la più rilevante delle quali è l’ampliamento dell’ambito di applicazione soggettivo della norma che, nella sua versione originaria, contemplava soltanto le imprese aggiudicatarie di un appalto, mentre, in sede di conversione, è stato esteso anche ai «concessionari di lavori pubblici» e ai «contraenti generali».

Sotto il profilo procedurale, il legislatore ha articolato il procedimento in due fasi temporalmente distinte che fanno capo a due diverse ed autonome autorità amministrative: in una prima fase, il Presidente dell’ANAC, un’autorità amministrativa caratterizzata da indipendenza funzionale, ha il potere di formulare la proposta di applicazione della misura; in una seconda fase, il prefetto competente è tenuto ad avviare

38 Tale impostazione, fatta propria dall’ANAC prima della conversione del decreto legge, è stata condivisa dal Consiglio di Stato, nell’ordinanza della sez. IV, 16 settembre 2014, n. 4089/2014, nella parte in cui si afferma che «Il legislatore si è posto il problema dei rimedi da predisporre per fattispecie come quella oggi all’esame ed ha predisposto un meccanismo, quello del commissariamento dell’impresa appaltatrice fino all’esito del procedimento penale, ritenuto idoneo a conciliare l’interesse pubblico alla rapida esecuzione dell’opera pubblica con l’esigenza di impedire la percezione dei profitti di impresa da parte di soggetti sospettati di illeciti, almeno fino alla conclusione del procedimento penale».

una propria autonoma procedura, al fine di valutare la fondatezza della proposta e disporre, nel rispetto del principio di proporzionalità, la misura ritenuta più idonea.

La scelta legislativa di attribuire i poteri di cui all’art. 32 al Presidente, anziché al Consiglio dell’Autorità è motivata, presumibilmente, dalla previsione iniziale dell’istituto con esclusivo riferimento ad Expo 2015 e dalla conseguente necessità, al pari delle altre misure

extra ordinem previste nel decreto, di creare un meccanismo ad hoc, a garanzia delle

procedure di appalto connesse alla realizzazione del grande evento.

Tuttavia, nel quadro complessivo del disegno riformatore, l’attribuzione dei poteri al Presidente sembra trovare, nella sua formulazione definitiva, una sua ratio sia nella necessità di incardinare il procedimento di adozione delle misure in capo a un organo che offra garanzie di speditezza e celerità, sia nell’opportunità di garantire una certa simmetria tra le due autorità amministrative coinvolte nella sequenza procedimentale.

Il presidio anticorruzione così istituto risponde, comunque, ad una logica di garanzia, in quanto viene applicato a seguito dell’intervento di due organi monocratici, funzionalmente collegati, chiamati, ciascuno per suo conto, a un’autonoma valutazione dei fatti. Nella medesima ottica garantista sono state previste tre misure alternative da graduare in ragione della gravità dei fatti accertati e del livello di compromissione dell’OE negli illeciti.

L’art. 32, infatti, introduce tre ipotesi di intervento tra loro alternative:

 l’ordine di rinnovazione degli organi sociali, finalizzata ad estromettere dalla

governance societaria il soggetto coinvolto nei fatti illeciti, nel breve termine di 30

giorni, decorso inutilmente il quale il prefetto è tenuto a disporre, nei dieci giorni successivi, la misura del commissariamento di cui al co. 1, lett. b);

 la gestione straordinaria e temporanea dell’impresa, più comunemente nota come “commissariamento a fini anticorruzione”, attivabile in caso di inerzia dell’impresa a fronte di un ordine di sostituzione degli organi sociali, o direttamente applicabile per iniziativa del Presidente dell’ANAC o del prefetto, nei casi più gravi, che si sostanzia nella nomina di commissari prefettizi incaricati di portare a termine l’appalto o la concessione;

 la misura del “sostegno e monitoraggio”, di impatto più soft per la governance societaria, destinata a trovare applicazione nei casi meno gravi, in cui l’ingerenza nei fatti corruttivi è di minore intensità. Essa si sostanzia nella nomina di esperti

che avranno il compito di fornire prescrizioni operative e guidare la società verso una revisione organizzativa e gestionale, sulla base di riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza.

Disposizioni ad hoc sono contenute nell’art. 32, co. 10, nel caso in cui l’impresa aggiudicataria o concessionaria sia stata raggiunta da informazione interdittiva antimafia. In tali casi la norma prevede che il procedimento sia avviato di propria iniziativa dal prefetto, il quale è tenuto a darne comunicazione al Presidente dell’ANAC e a disporre una delle misure previste, ove sussista l’urgente necessita di assicurare la prosecuzione del contratto o il suo completamento.

L’applicazione di una delle misure straordinarie sopra descritte è preordinata a tutelare il bene giuridico della sicurezza pubblica muovendosi su un piano di massima anticipazione in materia di prevenzione, al fine di garantire interessi pubblici di rango superiore, tassativamente elencati dalla norma: la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela dei diritti fondamentali, la salvaguardia dei livelli occupazionali e l’integrità dei bilanci pubblici.