Le determinazioni su questioni di carattere generale La nuova disciplina del soccorso istruttorio

L’analisi della nuova disciplina in materia di soccorso istruttorio, introdotta ad opera del d.l. 90/2014 che ha modificato gli artt. 38 (con l’introduzione del co. 2-bis) e 46 (con l’introduzione del co. 1-ter) del Codice, è stata affrontata dall’Autorità allo scopo di fornire i criteri per l’esatta interpretazione di una novella che anziché deflazionare il contenzioso, secondo la ratio ispiratrice, avrebbe potuto generarne di nuovo, e dar luogo ad

interpretazioni ed applicazioni difformi tra le SA, aumentando l’incertezza sul tema delle cause di esclusione dalle gare di appalto.

La richiamata novella è stata introdotta allo scopo di superare le incertezze interpretative ed applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice (oggetto di orientamenti giurisprudenziali non univoci) mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio, che è divenuto doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara, e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla SA e non più da carenze originarie.

A fronte del disposto del co. 2-bis, dell’art. 38, l’Autorità ha pubblicato un documento di consultazione (da cui ha avuto origine la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015) nel quale ha proposto la propria linea ermeneutica in ordine all’individuazione delle fattispecie ascrivibili alla «mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili», avendo riguardo all’impatto della novella sulle cause tassative di esclusione, così come previste dalla normativa previgente e non modificata dalla nuova norma.

L’Autorità ha colto la necessità di un proprio intervento volto a dirimere i dubbi interpretativi a cui la nuova norma dà adito, consapevole che le difficoltà interpretative in materia si riflettono sia sulla correttezza dei provvedimenti che la SA deve assumere in gara in ordine alla possibilità per il concorrente di normalizzare le irregolarità della propria dichiarazione, nonché di evitare o meno l’applicazione della sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 38, co. 2-bis, sia sulla corretta individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta, ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parità di trattamento e di perentorietà del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.

Aggregazione degli acquisti dei comuni

Altra novella che ha sollecitato l’esercizio della funzione regolatoria dell’Autorità è stata la modifica apportata al co. 3-bis, dell’art. 33 del Codice dal d.l. 66/2014 e dall’art. 23-bis

della l. 114/2014, con la previsione dell’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia di procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’art. 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi

sull’ordinamento degli enti locali), ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo

consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56 (Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni) o, in alternativa, di acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.

La disposizione, evidentemente dettata da una pressante esigenza di contenimento della spesa pubblica, è finalizzata a realizzare un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso l’imposizione di forme di aggregazione (unioni, accordi consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici. Lo scopo è quello di canalizzare la domanda di lavori, beni e servizi proveniente da una miriade di comuni, anche di dimensioni estremamente ridotte, verso strutture aggregatrici, con l’effetto di concentrare le procedure di acquisto, aumentando di conseguenza i volumi messi a gara e riducendo nel contempo le spese e i rischi connessi alla gestione delle procedure.

Il sistema di centralizzazione degli acquisiti introdotto dal nuovo co. 3-bis, dell’art. 33, tuttavia, si è inserito in un panorama molto eterogeneo caratterizzato, oltre che dalla presenza di forme associative tra comuni ex d.lgs. 267/2000 per l’esercizio coordinato/associato di funzioni, dalla istituzione delle stazioni uniche appaltanti (SUA), nonché dalla operatività sul territorio di soggetti costituiti in forma societaria svolgenti funzioni di centrali di committenza per gli enti locali.

Il primo intervento di regolazione dell’Autorità in materia è stato volto a fornire chiarimenti in ordine ai rapporti tra i due distinti istituti della centrale unica di committenza e della SUA e, quindi, circa la relazione sussistente tra l’adempimento dell’obbligo prescritto dall’art. 33, co. 3-bis, del Codice e l’adesione alla SUA laddove istituita ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie, nonché

delega al Governo in materia di normativa antimafia). Allo scopo, l’Autorità ha pubblicato un

documento di consultazione, che ha successivamente dato origine alla determinazione n. 3 del 25 febbraio 2015. La determinazione, partendo dalla definizione di SUA come avente

natura di centrale di committenza fornita dall’art. 2, co. 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 giugno 2011 (Stazione Unica Appaltante, in attuazione dell’articolo 13

della legge 13 agosto 2010, n. 136 - Piano straordinario contro le mafie), ha proposto una visione

unitaria e sistematica delle norme - co. 3-bis dell’art. 33 del Codice e l. 136/2010 - che, seppure a fini diversi (contenimento della spesa pubblica e prevenzione del rischio di infiltrazioni mafiose), concernono la figura della SA e il suo utilizzo, giungendo a ritenere che, sicuramente per i lavori, si possa adempiere alla previsione di cui al citato co. 3-bis attraverso il conferimento da parte di un’unione di comuni o di un accordo consortile tra più comuni delle funzioni di SA al provveditorato eventualmente già individuato anche come soggetto svolgente le funzioni di SUA. Facendo seguito alla citata determinazione 3/2015, l’Autorità, a seguito di numerosi quesiti e di diverse criticità sollevate in merito all’applicazione del novellato testo dell’art. 33, co. 3-bis, del Codice, ha elaborato un nuovo documento, integrativo del precedente, per fornire ulteriori chiarimenti e interpretazioni sull’obbligo di aggregazione imposto ai comuni non capoluogo di provincia.

Sulla materia, l’Autorità ha anche avviato una collaborazione con l’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI) per l’erogazione di formazione on line (webinar) a favore dei comuni sulla tematica delle centrali uniche di committenza.

L’applicazione dell’art. 48 del Codice

Con la determinazione 1/2014, l’Autorità ha rivisitato l’intera materia della verifica del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’art. 48 del Codice, al fine di fornire utili indicazioni operative alle SA ed agli OE. Con tale atto l’Autorità ha inteso approfondire, attraverso un’analisi sistematica, tutti gli aspetti potenzialmente critici dell’istituto al fine di garantire un’applicazione corretta e puntuale della normativa.

Ribadita l’obbligatorietà del procedimento di verifica di cui all’art. 48 per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia, ivi comprese le concessioni di lavori pubblici in virtù del rinvio operato dall’art. 142, co. 3, e rilevata la non applicabilità dello stesso alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del Codice e agli appalti nei settori speciali (fatto salvo quanto previsto dall’art. 230 del Codice stesso), l’Autorità ha fornito indicazioni in ordine ai livelli minimi specifici di capacità tecnico-economica e alla relativa comprova, alla determinazione del periodo di attività documentabile, ai mezzi di prova utilizzabili per dimostrare il possesso dei requisiti.

L’Autorità ha inoltre puntualizzato che l’ambito di applicazione dell’art. 48 si estende ai requisiti dichiarati, in caso di avvalimento, dall’impresa ausiliaria con la conseguenza che l’esito negativo della verifica dei requisiti di detta impresa comporta il difetto dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente determinandone l’esclusione dalla gara e l’escussione della relativa cauzione provvisoria.

Per quanto concerne le ulteriori sanzioni previste dall’art. 48, co. 1, - sanzioni pecuniarie e sospensione dalla partecipazione alle gare - comminate a seguito di specifico procedimento condotto dall’Autorità, è stato ritenuto, in analogia con quanto previsto nel caso di mancata comprova del requisito in capo al progettista indicato negli appalti di progettazione ed esecuzione, che esse possano essere disposte anche nei confronti dell’impresa ausiliaria.

L’Autorità ha analizzato anche il tema della natura dei termini per gli adempimenti previsti dall’art. 48 ribadendo la perentorietà e improrogabilità del termine di dieci giorni (co. 1) entro il quale i concorrenti sorteggiati devono produrre la documentazione a comprova e, quanto al momento in cui effettuare la verifica a campione, ha ritenuto che si debba procedere una volta esauriti i controlli formali di ammissibilità (regolarità formale e tempestività), nei confronti delle sole offerte ammesse, e che non sia possibile l’ammissione con riserva delle offerte da sottoporre successivamente alla verifica di cui all’art. 48. Infine, l’Autorità ha illustrato puntualmente i presupposti al ricorrere dei quali scatta l’irrogazione delle sanzioni da parte della SA (esclusione dalla gara ed escussione della cauzione) e dell’Autorità (sanzioni pecuniarie ed interdittive).

Indicazioni operative in materia di cauzioni

Con la richiamata determinazione 1/2014, l’Autorità ha fornito alcune indicazioni operative per il superamento di talune criticità riscontrate, nell’ambito della propria attività istituzionale, in ordine all’applicazione dell’istituto della cauzione.

Le principali problematiche affrontate riguardano le difficoltà di escutere la cauzione specie nel caso di imprese di assicurazione e di intermediari finanziari, la presenza nel mercato di soggetti non autorizzati a prestare cauzioni, i requisiti eccessivi posti in materia di cauzioni da parte di diverse imprese attive nei settori speciali che possono finire con il limitare la partecipazione alle gare da parte delle PMI e la mancanza di una disciplina relativa allo svincolo della cauzione per gli appalti di servizi e forniture.

Con riferimento alla prassi seguita da numerose SA operanti nei settori speciali - nell’ambito dei quali non sono direttamente applicabili gli artt. 75 e 113 del Codice in quanto non richiamati dall’art. 206 - di richiedere la presentazione di cauzioni con requisiti così severi e stringenti da risultare discriminatori impedendo un corretto svolgimento delle procedure, l’Autorità ha chiarito che quando un’impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi nei settori speciali decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, devono necessariamente trovare applicazione i principi di cui agli artt. 75 e 113 del Codice, e che la discrezionalità accordata dal legislatore a detti enti deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e di congrua motivazione, e i principi e le disposizioni comuni a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali per come appunto definiti nel succitato art. 2. In particolare, l’Autorità ha ritenuto che si ponga in violazione dei principi di cui all’art. 2 la richiesta da parte delle SA di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale poiché introduce restrizioni non previste dal Codice e che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire.

L’Autorità ha, quindi, concluso richiamando la determinazione 2/2013, laddove è stato osservato che, piuttosto che valutare la qualità delle imprese di assicurazione sulla base del

rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilità, congiuntamente

alla raccolta premi.

La procedura di concordato preventivo e i requisiti di qualificazione SOA

Con la determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014, l’Autorità ha aggiornato il precedente comunicato n. 68/2011 - concernente la procedura di concordato preventivo e la sua incidenza sul mantenimento ai fini della qualificazione SOA del requisito generale di cui all’art. 38, co. 1, lett. a), del Codice - a seguito dell’introduzione dell’istituto del concordato preventivo finalizzato alla prosecuzione dell’attività da parte di imprese che versano in stato di crisi non insuperabile (c.d. “concordato con continuità aziendale”), disciplinato dall’art. 186-bis della legge fallimentare (introdotto dall’art. 33 del decreto legge del 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), e della facoltà riconosciuta, in via d’eccezione, alle imprese soggette a detta procedura concorsuale di partecipare a procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, al ricorrere dei determinate