Mandato d’arresto europeo e diritto di difesa
3. L’attuazione delle direttive sul diritto di difesa nell’ordinamento italiano
Passando all’analisi delle modalità con cui il nostro ordinamento ha attuato le direttive presenti nella road map del 2009, e su cui ci si è soffermati sul capitolo di apertura, il primo decreto da menzionare è il provvedimento n. 129 del 2016 che introduce nell’ordinamento italiano la direttiva 2010/64, sostituendo il precedente decreto legislativo n. 32 del 2014 che aveva originariamente trasposto l’atto. Sul versante dell’interpretazione viene stabilito che le autorità competenti per l'esecuzione del mandato devono assicurare il diritto all'assistenza di un interprete al destinatario del MAE che non parli o non comprenda la lingua del procedimento ex. art. 2 par. 7. Attuando la direttiva il legislatore italiano ha più volte richiamato la figura dell'interprete di cui agli art. 12 comma 1, 13 comma 1 e 15 comma 2
187 CHIAVARIO M., Manuale dell’estradizione e del mandato di arresto europeo,
per questo il legislatore potrebbe limitarsi a stabilire che la nomina dell’interprete avviene in ossequio a una norma del Codice di procedura che vincolerebbe l'autorità a nominare un interprete qualificato.
Con riguardo alla traduzione, nel paragrafo precedente, abbiamo sottolineato la necessità che venga fornita una traduzione scritta all' indagato o imputato che non comprenda la lingua del MAE. L'art.7 della legge 69/2005 stabilisce che laddove la persona interessata non conosca la lingua italiana, né la lingua in cui è stato redatto l'originale del MAE esso gli venga tradotto nella sua lingua madre oppure in una lingua da lui adeguatamente conosciuta. L'art. 4 ha inequivocabilmente stabilito che a prescindere dalla data e dall’esito del procedimento, nonché dalle condizioni economiche dell'interessato i costi vengano supportati dallo Stato.
La direttiva ha anche mutato la concezione che si deve avere per quanto riguarda lo status di interpreti e traduttori in quanto inizialmente in Italia essi erano concepiti come dei «robotic devices» che aveva il compito semplicemente di dare una traduzione il più possibile fedele all'originale e neutrale operando come un vero e proprio convertitore.188 Per questo motivo molto spesso gli uffici
giudiziari tendevano ad avvalersi di bilinguisti del tutto sprovvisti di
188 GIALUZ M., E’scaduta la direttiva sull’assistenza linguistica. Spunti per una trasposizione ritardata, ma (almeno) mediata, in Dir.pen.con. 4 novembre 2013.
preparazione sulle tecniche di interpretazione che portava a un’impossibilità di sfruttare tutte le potenzialità del contraddittorio. La direttiva ha invece sottolineato che la figura dell'interprete è una figura centrale nell’interazione linguistica dei partecipanti al processo in quanto permette una comunicazione efficace tra oratore e destinatari della comunicazione; come specificato infatti il principale obiettivo della direttiva è quello di tutelare l'equità complessiva del procedimento garantendo che gli indagati e gli imputati possano efficacemente ed effettivamente esercitare i loro diritti di difesa. Tuttavia, ciò si ritiene essere possibile solamente in presenza di una
successfull communication garantita da una mediazione di qualità che
consenta all'indagato o all'imputato di comprendere i propri capi di imputazione, di interloquire con il difensore e con l’autorità, per questo, come sottolineato dall' art.146 c.p.p. la qualità dell'interpretazione è una caratteristica essenziale al fine di permettere l’esercizio effettivo del diritto di difesa ed è dovuta alle abilità interpretative e alla competenza acquisita in merito alle due lingue da parte degli interpreti.189
La successiva direttiva 2012/13 è stata introdotta all'interno dell'ordinamento italiano con il d.lgs. n. 101 del 1luglio 2014. All'art. 6 par. 1 si prescrive che l'informazione venga fornita all' interessato
189 Cfr. GIALUZ M., E’scaduta la direttiva sull’assistenza linguistica. Spunti per una trasposizione ritardata, ma (almeno) mediata, in Dir.pen.con. 4 novembre 2013
con tutti i dettagli necessari, in modo tale da consentire un esercizio effettivo del diritto di difesa. Il sopra citato decreto prevede un controllo ex post del giudice in relazione all' omesso avviso nei tempi e nei modi previsti dalla legge. Egli ha infatti il potere di verificare che all’arrestato e al fermato sia stata data la dovuta comunicazione sui diritti, dovendosi procedere, in caso contrario, ad integrarla o a fornirla
ex novo.190 Il decreto legislativo di attuazione, mentre al primo comma attraverso il primo articolo modifica le disposizioni del codice di cui all'articolo 369 bis, 335 e 368, con il secondo articolo riforma la legge di attuazione del mandato di arresto europeo , emendando l'articolo 12 prevede infatti una modifica degli adempimenti conseguenti all’arresto ad iniziativa della polizia giudiziaria. L’informazione del mandato e del suo contenuto deve essere fornita in una lingua comprensibile e deve essere seguita da una comunicazione scritta redatta in forma chiara e precisa che informi la persona della possibilità di acconsentire alla propria consegna all’autorità giudiziaria emittente, della facoltà di nominare un difensore di fiducia e del diritto di essere assistita da un interprete.191
Attraverso l’interpolazione di tale periodo al comma 1 dell’articolo 12 si traspone quanto sancito dall’art.5 della direttiva 2012/13 che
190 Cfr. CAIANELLO M., Dal terzo pilastro ai nuovi strumenti: diritti fondamentali, road map e l’impatto delle nuove direttive, in Dir.pen.con 4 febbraio 2015. 191 CISTERNA A., Le novità del decreto legislativo n. 101/2014 un timido intervento che neutralizza il diritto comunitario in materia penale, in Quotidiano giuridico, 31
prevedeva un’apposita comunicazione dei diritti, attraverso le «letters
of Rights», concernenti le prerogative difensive inerenti alla persona
destinataria del mandato e più specificatamente le informazioni sui diritti riconosciuti all’interessato dalla legge nazionale attuativa. Mediante tale modifica il legislatore ha eliminato le possibili diversità che potessero risultare in aperto contrasto con la fonte comunitaria. Tuttavia, analizzando le interpolazioni si nota che esse sono dotate di un alto grado di approssimazione e genericità a dimostrazione che la trasposizione di quanto sancito dalla direttiva è avvenuto senza un’adeguata mediazione con ciò che era previsto nella normativa nazionale.192
La terza direttiva della road map è stata attuata con d.lgs. del 15 settembre 2016 n. 184 che ha introdotto l’istituto della «dual defence». L’art. 3 ha emendato l’art. 29 del codice di procedura penale prevedendo l’istituzione di un elenco di difensori d’ufficio che è stato predisposto e viene periodicamente aggiornato dal Consiglio dell’ordine forense ed è tenuto in ciascun ufficio collocato in ogni dipartimento della Corte di Appello ed è stato altresì inserito in un sistema informatizzato a cui la polizia giudiziaria e l’autorità giudiziaria attingono. L’art. 29 c.p.p. prevedeva, infatti, la
192 CIAMPI S., Diritto all’informazione nei procedimenti penali: il recepimento
LOW profile della direttiva 2012/13 Ue da parte del decreto legislativo 1 luglio 2014 numero 101 Letters of Rights e full disclosure nel procedimento penale italiano, in Dir.pen.cont. 24 settembre 2014.
predisposizione di un turno differenziato di avvocati in modo tale da assicurare la reperibilità di un numero di difensori di ufficio.
In particolare, nell’ambito delle procedure di consegna sono stati modificati gli artt. 9 e 12 al primo dei quali è stato aggiunto il comma 5 bis, che ha stabilito che l’ufficiale o l’agente di polizia giudiziaria deve informare la persona interessata della facoltà di nominare un difensore nello Stato di emissione. Di tale nomina o della volontà di avvalersi di un difensore il Presidente della Corte d’Appello dà immediato avviso all’autorità competente dello Stato emittente; tale disposizione andava a colmare una lacuna della normativa interna che non prevedeva che nei confronti della persona privata della libertà personale vi fosse l’obbligo di comunicare la facoltà di nominare un difensore d’ufficio nello Stato di emissione con conseguenti obblighi per lo Stato italiano quando si era nell’ambito di una procedura passiva, in quanto l’autorità competente dello Stato di emissione ha l’obbligo di fornire ogni informazione utile concernente i nominativi cui attingere per la scelta del difensore. Da qui emerge chiaramente il carattere obbligatorio della presenza del difensore nella procedura di esecuzione del MAE e della sua non rinunciabilità.193
193 PANSINI C., Attuazione della direttiva UE sul diritto di difesa del procedimento penale, in Proc.pen.giust. fasc. 6 2016 da p. 11 a p.15.
Con riferimento alla direttiva 343/2016 relativa alla presunzione di innocenza il termine per l’attuazione era previsto per il 1aprile 2018, ma non risulta essere ancora stata attuata.
L’ultima direttiva del Programma di Stoccolma la n. 2016/1919 sull’ammissione al patrocinio a spese dello Stato per indagati ed imputati nell’ambito di un procedimento penale e per le persone ricercate nell’ambito dei procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo è stata recepita con d.lgs. del 7 marzo 2019 n. 24. Tale atto è stato recepito con largo anticipo rispetto al termine per l’attuazione poiché l’istituito del gratuito patrocinio a spese dello Stato affonda le proprie radici nell’art. 24 comma 3 Cost. e si può ragionevolmente affermare che tale beneficio sia funzionale ad un effettivo esercizio della «dual defence» poiché la possibilità di usufruire di tale garanzia era fortemente condizionata dalla disponibilità economica del soggetto interessato il quale doveva farsi carico delle spese derivanti dalla duplice assistenza legale tra i due ordinamenti coinvolti e si ritiene che sia necessario ad assicurare un accesso effettivo alla giustizia.194
La direttiva è intervenuta nell’ambito del d.p.r. n. 115 del 2002 che disciplinava l’accesso al gratuito patrocinio. Innanzitutto, è stato ampliato l’ambito di applicazione dell’istituto in quanto è sancito che di esso possano beneficiare indagati ed imputati secondo quanto
194 DRI F., Vizi e virtù dell’attuazione della direttiva 2016/1919 UE sul patrocinio a spese dello Stato: una prima lettura in Proc.pen.giust. fasc. 5 2019.
stabilito dal comma 2 bis dell’art. 75 in cui si estende l’operatività del patrocinio assicurando il legal aid dal momento dell’arresto in conformità del mandato di arresto europeo fino alla consegna, o fino al momento in cui la decisione sulla mancata consegna diventi definitiva; mentre tale istituto viene assicurato con riferimento al mandato emesso per l’esercizio dell’azione penale in favore della persona ricercata oggetto di un procedimento di esecuzione di un mandato di arresto europeo al fine dell’esercizio dell’azione penale qualora essa si sia avvalsa di nominare un difensore dello Stato di emissione concordemente a quanto stabilito dall’art. 10 della direttiva 2013/48 con riferimento alla «dual defence».195
La direttiva ha stabilito che essa si applica anche alle persone vulnerabili e a tutti coloro che non sono in grado di capire e partecipare efficacemente al procedimento penale per ragioni di età, condizioni mentali o fisiche o disabilità. L’art. 17 della direttiva 2016/800 ha sancito che determinati diritti assicurati ad indagati ed imputati si applichino anche nei confronti del minore ricercato, per cui per ciò che concerne l’ammissione al gratuito patrocinio è affermato che esso deve essere garantito al pari del diritto ad essere assistiti da un difensore, a norma dell’art. 6 della medesima direttiva, per permettere l’esercizio effettivo del diritto di difesa. A questo riguardo la Commissione ha affermato che la valutazione economica del
195 GRISONICH E., L’attuazione della direttiva 2016/1919/UE: un timido intervento
richiedente dovrebbe essere fatta sulla base di elementi oggettivi quali il patrimonio, la condizione economica, la situazione familiare ed il tenore di vita per cui se il patrocinio è a favore del minore deve essere preso necessariamente in considerazione il patrimonio del minore stesso e non già quello dei genitori, o di chi esercita la responsabilità genitoriale.
La disciplina italiana di cui all’art. 92 non opera distinzioni tra adulti e minori, sancendo che se il minore convive con i familiari il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel periodo relativo all’ultima dichiarazione dei redditi di tutti i componenti della famiglia compreso l’istante.196
Per quanto riguarda invece l’applicabilità dell’istituito del gratuito patrocinio, con riferimento ai reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell’evasione in materia di imposta sui redditi e sul valore aggiunto, era stata sancita in virtù dell’impossibilità di verifica delle condizioni economiche dell’autore una presunzione di abbienza che non ammetteva prova contraria; in realtà, la direttiva non si esprimeva in merito delimitando l’ambito di applicazione della direttiva nei confronti di indagati ed imputati senza alcun riferimento alla natura del reato.
196 BARGIS M., L’attuazione della direttiva (UE) 2016/1919 nei procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo fra scelte positive e lacune strutturali, in
Si pone conseguentemente un profilo di illegittimità motivo per cui la Consulta ha dichiarato incostituzionale la presunzione assoluta di abbienza con riferimento all’art. 76 comma 4 bis d.p.r. n. 115 del 2002. Tale disposizione prevedeva una presunzione di superamento delle soglie reddituali per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato con riferimento a soggetti condannati con sentenza definitiva per determinate e gravi fattispecie delittuose tra cui l’associazione di stampo mafioso. L’art. 76 è stato però dichiarato incostituzionale nella parte in cui non ammette prova contraria. Pertanto, si può sostenere che i soggetti condannati per reati fiscali sono esclusi dal patrocinio a spese dello Stato, salvo la possibilità di dimostrare la non abbienza. In conclusione, la direttiva ha predisposto un «effective rimedy» nel caso in cui non sia stato erroneamente concesso il «legal aid». L’art. 96 d.p.r. n. 115 del 2002 stabilisce che la decisione in merito alla richiesta del beneficio dovrebbe intervenire nei 10 giorni successivi a quello in cui è stata presentata o è pervenuta l’istanza; il mancato rispetto di tale termine però, integra, una mera irregolarità, a meno che da ciò non derivi una effettiva lesione del diritto di difesa che comporta una nullità di regime intermedio.
Il poter usufruire o meno di tale beneficio influisce fortemente sull’effettività del diritto di difesa in quanto la strategia difensiva del soggetto si basa senza dubbio anche sul costo del difensore e anche se l’art. 109 assicura che l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato produce i suoi effetti dalla data di presentazione dell’istanza o dal
primo atto in cui interviene un difensore, anche se l’interessato si riserva la possibilità di presentare la richiesta entro i 20 giorni successivi, ciò non sembra sufficiente per i motivi sopracitati. La direttiva, all’art. 8, cita inoltre la necessità per coloro che sono inseriti nell’apposito elenco degli avvocati per il gratuito patrocinio a spese dello Stato di particolari attitudini ed esperienza professionale specifica, motivo per cui sarebbe opportuno introdurre una norma nell’ordinamento interno volta ad assicurare una vera e propria offerta formativa.197