Una garanzia preliminare per l’esercizio del diritto di difesa: il diritto ad un giudice indipendente ed

imparziale nella giurisprudenza della CGUE

Con la causa 216/18 la Corte di Giustizia si pronuncia riguardo ad un rinvio pregiudiziale avente ad oggetto l’interpretazione dell’art 1, paragrafo 3, della decisione quadro 2002/584/GAI e l’ipotesi in cui un’autorità giudiziaria di esecuzione possa, in presenza di un rischio di violazione di un diritto fondamentale, rifiutare di dar seguito alla consegna del soggetto. Nel caso in esame L.M. era destinatario di tre mandati d’arresto europei emessi da una Corte polacca per traffico di droghe narcotiche.134

A seguito del suo arresto in Irlanda nel 2017, egli non acconsentì alla consegna alle autorità polacche sostenendo che sussistesse un rischio concreto che non gli venisse garantito un equo processo in Polonia. La Corte di Giustizia fu quindi investita di un rinvio pregiudiziale dall’Alta Corte irlandese nel quale si chiedeva alla Corte di chiarire quando fosse possibile rinviare l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo in presenza di un rischio di violazione del diritto all’equo processo ex art. 47 CDFUE.135

134 _{CGUE, 25 luglio 2018, causa C-216/18 PPU, LM.}

135 _{ECLAN, LM (Deficiencies in the system of justice), « eclan.eu/en/eu-case-}

In particolare, la Corte nella sentenza L.M. ha l’opportunità di chiarire se sia sufficiente il rischio di violazione del diritto ad un Tribunale indipendente come contenuto essenziale del diritto fondamentale ad un equo processo, e se, di conseguenza, si possa addurre ciò come eccezione per rifiutare di dare esecuzione ad un mandato di arresto europeo.

L’Avvocato generale Tanchev sostiene, nelle sue conclusioni, che perché sia rinviata l’esecuzione di un mandato di arresto europeo non è sufficiente che sussista un rischio concreto di violazione dell’art. 47 (non solo potenziale), ma deve sussistere un diniego di giustizia

flagrante.

Il suddetto avvocato chiarisce quindi che cosa si debba intendere per “flagrante diniego di giustizia” che impedisce l’estradizione o l’espulsione dell’interessato operando un parallelismo con la giurisprudenza della Corte EDU in materia di estradizione.

Nelle sentenze Othman (Abu Qatada) c. Regno Unito, Nashiri c.

Polonia, Nashiri c. Romania si precisa che con tale locuzione in

materia di estradizione si intende:« una condanna in contumacia senza

possibilità di ottenere un riesame nel merito dell’accusa, un processo di natura sommaria e svolto nel totale disprezzo dei diritti di difesa; una detenzione in cui non sia possibile far esaminare la regolarità della detenzione da un giudice indipendente e imparziale, un rifiuto

deliberato e sistematico di consentire ad un individuo di comunicare con un avvocato».136

Il “flagrante diniego di giustizia” secondo l’opinione di Tanchev, dell’Avvocato generale Eleanor Sharpton e l’Avvocato generale Bobek consiste, a differenza di quanto sostenuto dal ricorrente, non in un rischio potenziale di diniego di un equo processo dovuto alle carenze del sistema giudiziario polacco, bensì in un rischio che non sia solo concreto ma anche supportato da una valutazione di tutte le circostanze riguardanti il caso concreto come, ad esempio, l’identità della persona interessata, la natura e le circostanze del reato.

La situazione polacca, secondo quanto sostenuto anche dalla Commissione, pur mettendo a rischio il contenuto essenziale di un diritto fondamentale non comporta che l’individuo abbia sistematicamente subìto un diniego del diritto ad un giudice indipendente ed imparziale.

Nella conclusione viene inoltre precisato poi che il flagrante diniego

di giustizia ex art. 47 primo comma si configura come una violazione

del diritto a che la causa sia esaminata da un giudice indipendente ed imparziale.

La nozione di indipendenza consta di due corollari: il primo avente carattere esterno presuppone una tutela dell’organo da interventi o

136 _{TANCHEV E., Conclusioni dell’avvocato generale Evgeni Tanchev presentate} il 28 giugno 2018,

«eur-lex.europa.eu/legal-

pressioni dall’esterno volti a mettere a repentaglio l’indipendenza del giudizio dei membri per quanto riguarda le controversie a loro sottoposte. La seconda guarda invece all’atteggiamento con cui il giudice deve porsi nei confronti della causa sottoposta al suo esame, ossia l’equidistanza dalle parti della controversia e dai loro rispettivi interessi.137

La Corte di Giustizia, riprendendo un test che aveva elaborato nella sentenza Aranyosi e Căldăraru, precisa che il diritto ad un equo processo non è un diritto assoluto bensì relativo, che necessita di valutazione in due fasi, ossia l’accertamento di un reale rischio di carenze sistemiche nel sistema giudiziario di uno Stato membro che deve essere accompagnato dall’accertamento di un reale rischio a cui l’individuo è esposto nel caso concreto; per questo si prevede l’obbligo per lo Stato di esecuzione di richiedere ex. art. 15 paragrafo 2 della decisione quadro 2002/584/GAI «Informazioni supplementari sulla sussistenza di carenze e sulla capacità dello Stato membro di garantire i diritti fondamentali»138

A differenza di quanto previsto in tema di divieto di trattamenti inumani e degradanti, per il diritto in esame non è sufficiente una potenziale violazione dello stesso per consentire il rinvio

137 _{Cfr. TANCHEV E., Conclusioni dell’avvocato generale Evgeni Tanchev} presentate il 28 giugno 2018,

«eur-lex.europa.eu/legal-

content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62018CC0216&qid=1612025661702».

138 _{WAHL T., CJEU: Refusal of EAW in Case of Fair Trial Infringements Possible} as Exception, in Eucrim 22 ottobre 2018.

dell’esecuzione, non si può escludere che i giudici siano in grado di trattare una causa con l’indipendenza richiesta dall’art. 47, comma 2, pur in presenza di una potenziale violazione da parte del sistema giudiziario. Inoltre è opportuno notare che il giudice di rinvio non è competente a constatare una violazione dello Stato di diritto da parte della Repubblica di Polonia perché tale competenza spetta, secondo quanto sancito dall’art. 7 TUE, al Consiglio europeo secondo quanto stabilito dal considerando decimo della decisione quadro è possibile sospendere l’esecuzione del mandato d’arresto solamente in caso di violazione grave e persistente dei principi sanciti dall’art. 6, paragrafo 1 TUE constatate dal Consiglio in applicazione dell’art. 7, paragrafo 1 TUE. Tale considerando vieta quindi agli Stati membri di sospendere l’applicazione della decisione quadro nei confronti di uno Stato membro a meno che il Consiglio abbia adottato nei confronti di tale Stato una decisione sulla base del sopracitato art. 7 esso non vieta di sospenderne l’applicazione se in un caso concreto si sia verificata una violazione del contenuto essenziale dell’art. 47 CDFUE.139

In conclusione, possiamo affermare che la Corte di Giustizia ha perso un’ottima occasione per consolidare il suo orientamento verso una sempre più crescente tutela dei diritti fondamentali che si auspicava potesse trovare il culmine proprio nella sentenza in esame.140

139 _{Cfr. TANCHEV E., Conclusioni dell’avvocato generale Evgeni Tanchev}

presentate il 28 giugno 2018, «eur-lex.europa.eu/legal-

content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62018CC0216&qid=1612025661702»

140 _{SACHETTI V., La nozione di autorità giudiziaria nel mandato d’arresto} europeo, tra mutuo riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali, in I post di

Un’altra serie di pronunce della Corte di Giustizia riguardanti una garanzia preliminare per la sussistenza di tutte le altre è quella inerente l’imparzialità e l’indipendenza dell’autorità di emissione. La prima sentenza della Corte di Giustizia del 27 maggio 2019 concerne due procedimenti uno nei confronti di O.G. e l’altro di P.I. che vengono riuniti in sede di rinvio pregiudiziale in quanto viene affrontata dalla Corte, in entrambe le procedure di rinvio, la medesima questione pregiudiziale.141

Il primo procedimento ha come oggetto un mandato di arresto emesso nei confronti di O.G. da parte della procura tedesca di Lubecca nei confronti del cittadino lituano residente in Irlanda per i reati di omicidio volontario e lesioni personali gravi.

Il secondo è emesso dalla procura tedesca di Zwickau nei confronti di P.I. per una pena massima cumulativa per sette reati di furto.

L’Alta Corte irlandese ha, in entrambe le cause, chiesto alla Corte di definire come si configuri, ai sensi dell’art. 6 decisione quadro 2002/584/GAI, l’autorità giudiziaria; più specificamente, il giudice di rinvio chiede alla Corte di Giustizia se l’indipendenza di una procura, come sostenuto dal ricorrente, potesse desumersi dal fatto che sia o meno un organo indipendente dalle istruzioni e direttive del Ministro della Giustizia tale da potersi considerare autorità giudiziaria e se

AISDUE, I (2019), «aisdue.eu/sachetti-la-nozione-di-autorita-giudiziaria-nel- mandato-darresto-europeo-tra-mutuo-riconoscimento-e-tutela-dei-diritti-

fondamentali».

l’indipendenza dovesse ricavarsi dalla posizione assunta dall’autorità nell’ordinamento interno e, conseguentemente, in caso di risposta negativa, quali fossero i criteri per determinare la sua indipendenza dal potere esecutivo.

Il ricorrente O.G. aveva infatti addotto come motivo di ricorso che la Procura di Lubecca non potesse configurarsi come autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 6 decisione quadro 2002/584/GAI, motivo che era però stato respinto dall’Alta Corte d'Irlanda in quanto sosteneva che il profilo dell'indipendenza dell'ufficio della Procura dal potere esecutivo potesse intervenire solamente in circostanze eccezionali che non ricorrevano nel caso di specie.

L'indirizzo adottato dall’Alta Corte era stato confermato dalla Corte d'Appello, ma non dalla Corte Suprema, che nella causa 508 del 2018, aveva infatti proposto rinvio pregiudiziale come precedentemente sottolineato.142

Attraverso questa sentenza la Corte di Giustizia ha l'opportunità di svolgere considerazioni e analizzare le caratteristiche che un'autorità deve possedere per poter essere definita indipendente e, dunque, possa essere annoverata tra quelle legittimate ad emettere un MAE.

L'indipendenza deve essere garantita sia in astratto che in concreto, ciò sta a significare che l’indipendenza non può essere definita dalla sola

142 _{CAMPOS SÁNCHEZ- BORDONA Conclusioni dell’Avvocato generale}

presentate il 30 aprile 2019

«eurlex.europa.eu/legalcontent/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62018CC0508&qid=161 3401231965».

normativa nazionale, né da un'auto qualificazione formale del diritto interno; essa deve sussistere infatti in concreto.

Tale valutazione in concreto non può però comportare un arretramento delle garanzie di indipendenza assicurate, ciò significa che l'Unione esclude dalla nozione di autorità giudiziaria quelle procure che ai sensi del diritto nazionale sono soggette anche solo astrattamente ai poteri di indirizzo dell'esecutivo.

Pare opportuno sottolineare che nell'ambito della cooperazione giudiziaria sia quindi sufficiente un'astratta possibilità di intromissione anche se essa non è realizzata materialmente, per escludere che un’autorità possa essere considerata autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 6 decisione quadro 2002/584/GAI.

Inoltre è utile ricordare che nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia vige un sistema di depoliticizzazione del meccanismo di consegna delle persone condannate o indagate in virtù di un elevato livello di fiducia accordato agli Stati membri, per questo motivo si afferma un’autonoma definizione di organo giurisdizionale che deriva non solo dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, ma anche dalla necessità di assicurare i massimi standard di indipendenza possibile ai fini di garantire il corretto funzionamento della cooperazione. 143

143 _{GUELLA F. Indipendenza “concreta ma in astratto” dell’ufficio di procura: la} separazione tra politica e magistratura quale prerequisito di leale cooperazione nel mandato d’arresto europeo in DPCE online 2019/3 p. 2242.

I diritti fondamentali vengono sottoposti ad un duplice livello di tutela: essi vengono garantiti sia a livello nazionale nell’emissione di un mandato di arresto nazionale, sia in ambito sovranazionale sommando le garanzie relative all'emissione del MAE.

Ne discende che siffatta protezione deve essere garantita dall’autorità giudiziaria di emissione e dal momento che il MAE ha, come precedentemente sottolineato, una forte influenza sul diritto di libertà della persona la decisione adottata deve assicurare una tutela giurisdizionale effettiva come previsto dall’art. 6 della Carta di Nizza; e questo, sin dall’emissione del MAE.

L’autorità giudiziaria deve, infatti, esercitare la propria funzione in modo obiettivo e indipendente dal potere esecutivo e, nell’ordinamento interno dello Stato di emissione, devono essere previste norme statutarie idonee a garantire che il Pubblico Ministero non sia soggetto ad ordini o istruzioni individuali da parte del potere politico, condizione questa che viene rispettata sia nell’ordinamento italiano, in cui è prevista l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale all’art. 112 Cost., mentre non lo è in Paesi come quello tedesco in cui rinveniamo la natura discrezionale dell’azione penale in cui il principio di legalità garantisce solamente che le istruzioni ministeriali non eccedano i limiti della legge e che un’eventuale inottemperanza delle istruzioni viziate non conduca alla rimozione del Procuratore. Di qui, si può ragionevolmente sostenere che non sia sufficiente la generica legalità dell’azione penale per assicurare un livello di

indipendenza adeguato poiché il potere dell’esecutivo di impartire istruzioni non risulta essere stato limitato da specifiche condizioni e finalità.

Un secondo profilo di criticità si rinviene nel fatto che il Ministro possa, anche solo astrattamente, esercitare tale potere cosa che finisce per inficiare la credibilità dell’apparato giurisdizionale.

La medesima posizione viene assunta dalla Corte nella sentenza P.F., cittadino lituano destinatario di un mandato di arresto europeo da parte delle autorità irlandesi. In questa decisione la Corte analizza il ruolo del Pubblico Ministero con riferimento alla nozione di autorità giudiziaria indipendente ed imparziale ribadendo l’imprescindibile legame tra la natura di una decisione giudiziaria ed il riconoscimento della qualità di autorità giudiziaria da cui dipende il fondamento ed il livello di indipendenza dell’organo.144 _{Secondo l’Avvocato generale,}

l’indipendenza del Pubblico Ministero rappresenta solo un mezzo per la direzione delle indagini preliminari e l’esercizio dell’azione penale, mentre per il giudice essa garantirebbe l’esercizio della funzione giurisdizionale , ossia l’applicazione della giustizia nel caso concreto considerata qualitativamente differente rispetto a quella del Pubblico Ministero volta a garantire l’integrità dell’ordinamento, motivo per cui l’Avvocato generale ritiene che, se il legislatore avesse voluto inserire

nel catalogo delle autorità giudiziarie emittenti il Pubblico Ministero, conferendogli tale qualifica, lo avrebbe sancito esplicitamente.145 Di poco distanti sono le cause 489/19 nei confronti di N.J. e i casi 625/19 nei confronti di X.D., 627/19 nei confronti di Z.B. e le cause riunite 566/19 e 626/19 nei confronti di J.R. e Y.C. che proseguono l’analisi del ruolo della Procura nell’emissione del mandato di arresto europeo ponendo particolare attenzione con riguardo ai profili di indipendenza e imparzialità della stessa.

Per quanto riguarda la causa C-489/19 in cui riprendendo le conclusioni a cui la Corte era pervenuta nella sentenza O.G e P.I. esamina il rinvio pregiudiziale proposto dal giudice tedesco che ha ricevuto un MAE ai fini dell’esercizio dell’azione penale nei confronti di N.J.146

La Corte torna nuovamente sulla nozione di MAE ai senti dell'art. 1 par. 1 della decisione quadro, essendo questo ormai definito come una decisione giudiziaria che deve essere adottata da organi giurisdizionali, ovvero da altre autorità che partecipino all'amministrazione della giustizia nello Stato membro emittente ivi comprese quindi le decisioni delle Procure austriache come nel caso di specie.

145 _{MINNITI E. Il concetto di autorità giudiziaria emittente nell’ambito della} disciplina del mandato di arresto europeo nota alla sentenza della Corte di Giustizia del 27 maggio 2019 causa C-509/18, Minister for justice and equality vs P.F. in

Quad. cost. 1,2020 p. 451-452.

Inserendosi nel medesimo iter logico argomentativo si ribadisce che essendo il MAE idoneo a ledere il diritto fondamentale alla libertà personale ex articolo 6 della Carta si impone che la decisione giudiziaria circa la sua emissione rispetti i requisiti inerenti ad una tutela giurisdizionale effettiva , concordemente a quanto già affermato si prevede un duplice livello di tutela: sia in sede di adozione della decisione nazionale sulla quale il mandato si fonda ex art. 8 lettera c della decisione quadro, sia in sede di emissione del MAE.

Tale controllo concernente prima facie il rispetto delle condizioni necessarie per l’emissione di un mandato e il rispetto del principio di proporzionalità. Come osservato in precedenza, si prevede in relazione alla nozione di autorità giudiziaria l'adozione di regole statutarie e organizzative idonea ad escludere qualsiasi rischio che l'adozione della decisione giudiziaria venga sottoposta a istruzioni esterne ed in particolare istruzioni del potere esecutivo. Tale requisito come precedentemente stabilito dalla giurisprudenza deve essere valutato a monte in quanto l'ordinamento interno deve essere idoneo ad escludere possibili ingerenze del potere indipendentemente dalla loro sussistenza in concreto come precisato in O.G. e P.I. non sarebbe sufficiente un controllo giurisdizionale ex post, ossia una mera possibilità di impugnare la decisione di emissione del MAE dinanzi all'autorità giudiziaria dello Stato membro emittente. Per questo motivo la Corte opera una valutazione della situazione esistente nella Repubblica d'Austria affrontando la questione riguardante l'ipotesi in

cui quando è statutariamente previsto l'intervento di un organo giurisdizionale passi in secondo piano l'esame del profilo dell'indipendenza dal potere esecutivo della Procura.147

Nella Repubblica d'Austria il procedimento di emissione del mandato è un procedimento a formazioni progressive in quanto non è possibile emettere un MAE senza che vi sia la convalida da parte del giudice che opera un controllo riguardante, sia le condizioni necessarie per l’emissione del MAE, sia il rispetto del principio di proporzionalità, non essendo quest’ultimo vincolato dai risultati delle indagini della Procura e potendo disporre in qualsiasi momento indagini complementari. La Corte ritiene in questo caso validi i mandati emessi da autorità che, seppur non indipendenti dal potere esecutivo, compartecipano all'amministrazione della giustizia e le cui decisioni siano obbligatoriamente oggetto di una convalida da parte di un Tribunale che svolga il procedimento. Lo scrutino sopra descritto ha inoltre precisato che eventuali ordini o istruzioni individuali del Ministro della Giustizia devono essere inserite nel fascicolo penale sottoposto all’esame del Tribunale. Si ritiene quindi che un siffatto controllo sarebbe idoneo anche in un ambito dove sussiste un alto rischio di lesione del diritto alla libertà personale a tutelare i soggetti interessati dalla possibilità che le decisioni delle Procure siano

147 _{CECCHETTI L. MAE e tutela giurisdizionale effettiva: alcune precisazioni in} relazione al sistema austriaco The EAW and the Effective Judicial Protection: Some Clarifications in Relation to the Austrian EAW System in Cass.Pen. fasc. 2, 2020 da

soggette a un’istruzione individuale del potere esecutivo nell’ambito dell’emissione di un mandato di arresto europeo e che quindi rispettate tali condizioni anche le Procure possono essere competenti ad emettere un mandato di arresto europeo.

Le successive sentenze sopracitate sono suscettibili di un'analisi congiunta, poiché ancora una volta la Corte viene investita di rinvii pregiudiziali attraverso i quali esaminare la nozione di autorità giudiziaria emittente focalizzandosi sul ruolo delle Procure nell’emissione di un mandato di arresto europeo con particolare attenzione riguardo ai profili dell’imparzialità e indipendenza dei Pubblici Ministeri. A partire dalle sentenze O.G. e P.I. è emersa chiaramente la necessità di un'armonizzazione della tutela dei diritti fondamentali all'interno dell'Unione Europea, tanto che è stato pubblicato un questionario circa la compatibilità dell'ufficio del Pubblico Ministero con il concetto di autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 6 della decisione quadro. Con riguardo alle cause riunite J.R. e Y.C. si analizza la portata dell’indipendenza del Pubblico Ministero francese concernente al rischio di possibili istruzioni individuali da parte del Ministro della Giustizia.148

A seguito di una riforma del sistema francese il nuovo art. 30 c.p.p. francese mette a riparo le Procure dalla possibilità di istruzione nei singoli procedimenti. L'art. 31 c.p.p. ribadisce l'imparzialità del

148 _{CGUE, Prima Sezione, 12 dicembre 2019, Cause riunite C-576/19 e C-626/19}

Pubblico Ministero, garantendo così l'indipendenza esterna, mentre permangono dubbi in relazione all'indipendenza interna in virtù della gerarchizzazione dell'amministrazione della giustizia al cui vertice sta il relativo Ministro. Un altro punto affrontato dalle sentenze riguarda la proporzionalità nell’emissione del mandato ed in particolare alla possibilità di proporre ricorso autonomo che soddisfi i requisiti di una tutela giurisdizionale effettiva come statuito nella sentenza O.G. e

P.I.149 Nella causa Z.B. si ritiene che il requisito della tutela