Passando all’ esame dello statuto europeo del diritto di difesa che viene sancito nella Cedu e nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea conviene muovere dall’art. 47 che sancisce che «ogni individuo ha diritto ad un ricorso effettivo dinanzi a un giudice,
a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un temine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare e per coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è stato istituito un patrocinio a spese dello Stato per garantire un accesso effettivo alla giustizia». 40
Dalla lettura dell’art. 47 si riscontra che esso richiama l’art. 6.1 della CEDU, a mente del quale «ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della
39 DE AMICIS G. All’incrocio tra diritti fondamentali, mandato d’arresto europeo e decisioni contumaciali: la Corte di Giustizia e il «caso Melloni» in www.forum
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determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli viene rivolta».41 L’art. 6.1 CEDU ricomprende un catalogo aperto di garanzie che sono riconducibili alla buona amministrazione della giustizia, la correttezza ed alla lealtà processuale e per di più alla cosiddetta fairness. «La
Corte di Strasburgo ha moltiplicato le implicazioni dell’equo processo sancendo in via giurisprudenziale una pluralità di diritti: quello al contraddittorio, quello della parità delle armi tra le parti, la conoscibilità del dossier processuale, la motivazione delle decisioni, il diritto alla prova e la stessa garanzia della certezza del diritto». 42
Inizialmente i diritti fondamentali non erano previsti nei trattati istitutivi della comunità europea e venivano riconosciuti nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea come principi generali del diritto dell’Unione Europea risultanti dalla CEDU e dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. I diritti e le libertà fondamentali sono ora sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea divenuta giuridicamente vincolante come diritto primario nel dicembre 2009 a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Ai sensi dell’art. 53, rubricato interpretazione della Carta, nessuna disposizione della Carta può essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti umani
41 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
Milano, 2019, p. 122.
42 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
riconosciuti nel loro rispettivo ambito di applicazione dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, da quello pattizio di cui l’Unione o tutti gli Stati membri siano parti «in particolare dalla CEDU» nonché da quello delle Costituzioni degli Stati membri. Si tratta cioè di un limite che il diritto primario dell’Unione pone a se stesso rispetto a fonti esterne di tutela.43 Il sistema di tutela della Carta viene collegato con regimi di tutela diversi che comprendono anzitutto i diritti della CEDU ossia quelli corrispondenti a quelli contenuti nella Carta di cui si occupa l’art. 52.3, quelli sanciti dalle Costituzioni nazionali affinché questo coordinamento avvenga necessariamente con il fine della maggior tutela, ossia che in caso di compresenza delle garanzie debba sempre prevalere quella di livello più alto.44
Le due principali implicazioni del diritto di accesso alla giustizia45 sono il diritto ad un equo processo e il diritto ad un ricorso effettivo.46 L’art. 6 della CEDU ha un ambito di applicazione limitato applicandosi solamente alle controversie concernenti accuse penali, diritti civili e doveri riconosciuti nell’ordinamento interno. L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea si applica a
43 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
Milano, 2019, da p. 90 a p.93.
44 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
Milano, 2019, p. 88.
45 Il diritto di accesso alla giustizia si può configurare come il diritto di ciascun
individuo ad adire un tribunale per far valere i propri diritti. Esso incorpora una serie di diritti fondamentali come il diritto ad un equo processo e il diritto ad un ricorso effettivo.
46Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali e Consiglio d’Europa, Manuale di diritto europeo in materia di accesso alla giustizia, Gennaio 2016,
tutti i diritti e le libertà riconosciuti dal diritto dell’Unione che comprendono anche i diritti economici, sociali e culturali. Mentre l’art. 6 si applica a tutte le situazioni ascrivibili ad accuse penali o diritti e doveri civili, l’art. 47 CDFUE è applicabile solamente allorché gli Stati membri attuino il diritto dell’Unione Europea.47
L’art. 47 si coordina inoltre con l’art. 13 della CEDU poiché quest’ultimo sancisce il diritto ad un ricorso effettivo, il primo invece prevede un ricorso davanti ad un giudice assicurando così una tutela più estesa. La CEDU attraverso l’art. 6 si occupa di tutte le garanzie riguardati la vicenda processuale. L’art. 6.1 della CEDU sancisce il diritto di accesso al giudice e, per quanto concerne l’accusato, il diritto ad ottenere una decisione basata sulla fondatezza dell’accusa mossa a suo carico e il divieto del bis in idem come specifica garanzia del processo equo.48 Vengono inoltre individuati dall’art. 6.1 CEDU e dall’art. 47.2 Carta di Nizza, tre requisiti essenziali del giudice: l’indipendenza, l’imparzialità e la precostituzione per legge dello stesso. La prima racchiude tre principali caratteristiche: le procedure di nomina, la durata del mandato e la predisposizione di adeguate garanzie contro pressioni esterne. La seconda consiste in una
47 Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali e Consiglio d’Europa, Manuale di diritto europeo in materia di accesso alla giustizia, gennaio 2016,
«fra.europa.eu», p.24.
48 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
valutazione sia oggettiva che soggettiva del comportamento del giudice. 49
Altri corollari dell’equo processo previsti dall’art. 6.1 sono: la pubblicità del processo; il principio della ragionevole durata, che si configura come un diritto soggettivo individuale immediatamente azionabile; l’uguaglianza delle armi, per cui per essere paritaria una procedura giudiziaria deve presentare il carattere del contraddittorio (per il quale ciascuna parte deve avere la facoltà di introdurre in
giudizio gli elementi necessari per l’accoglimento delle sue domande la possibilità di conoscere e discutere tutti gli argomenti di prova e le argomentazioni che l’altra parte abbia presentato, in grado di influire sulla decisione del giudice); l’obbligo di motivazione dei
provvedimenti giurisdizionali emessi dai magistrati professionali. Mentre non vengono previste come garanzie dall’art. 6.1 CEDU: il diritto di difendersi provando e il diritto a un doppio grado di giudizio in materia penale. 50
Focalizzandosi sui diritti che si riferiscono specificamente all’accusato previsti dall’art. 6.2 e 3 CEDU e dall’art. 48 della Carta di Nizza, viene prevista la presunzione d’innocenza come principio applicabile a tutto il giudizio; implica che l’individuo è innocente fino a quale la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. Mentre
49 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
Milano, 2019, p. 126-127.
50 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
l’art. 6.2 sancisce la presunzione di innocenza e prevede una serie di diritti intesi come specificazioni del diritto di difesa, ossia quelli descritti nell’analisi direttive che seguiranno, l’art. 48 si limita a sancire la presunzione di innocenza e a stabilire che «il rispetto dei diritti di difesa è garantito ad ogni imputato». 51
Passando ad un’analisi dettagliata degli atti di diritto derivato cui si è fatto cenno nel paragrafo 2, occorre, anzitutto, appuntare l’attenzione sulla direttiva 2010/6452 relativa al diritto all’interpretazione e alla traduzione nei procedimenti penali. Questi diritti non erano inizialmente previsti nella decisione quadro istitutiva del mandato di arresto europeo. L’art. 82 TFUE prevede la possibilità di introdurre norme minime riguardanti i diritti dell’imputato con riferimento agli aspetti della procedura penale che siano necessari a facilitare la cooperazione giudiziaria nelle materie penali aventi natura transnazionale tenendo conto della natura e della tipologia del reato, nonché dell’autore dello stesso. Gli art. 2 e 3 rappresentano specificazioni del diritto all’interpretazione e alla traduzione e all’assistenza dell’interprete.
Essa è infatti prevista durante gli interrogatori e le udienze, nonché nei principali colloqui con il difensore volti alla preparazione della strategia difensiva. Il successivo art. 4 assicura invece una traduzione
51 Cfr. KOSTORIS R. E., Manuale di procedura penale europea, 4a ed., Giuffrè,
Milano, 2019, p. 136.
52 GIALUZ M., L' assistenza linguistica nel processo penale. Un meta-diritto fondamentale tra paradigma europeo e prassi italiana, Cedam, 2018.
dei documenti fondamentali, fra cui sono inseriti ex lege le decisioni che privano una persona della propria libertà, gli altri atti contenenti capi di imputazione e le sentenze. È precisato che l’interpretazione e la traduzione fornite devono essere di qualità sufficiente a tutelare l’equità del procedimento. Vi è inoltre la possibilità per l’indagato e l’imputato di contestare la qualità dell’assistenza linguistica, come accade per esempio se l’accusato resta privo dell’interprete durante un interrogatorio, oppure se la sentenza non viene tradotta. Viene ribadito inoltre che nessuna disposizione della direttiva può essere interpretata in modo da limitare o derogare i diritti e le garanzie procedurali assicurate ad imputati ed indagati. È infatti garantito il diritto ad un ricorso effettivo in caso di violazione dell’art. 13 CEDU e dell’art. 47.1 della Carta di Nizza. Le disposizioni di questa direttiva si coordinano con quelle della direttiva 2012/13 in cui si sancisce innanzitutto che l’autodifesa è uno dei capisaldi della difesa penale perché in un sistema preordinato ad applicare le pene non può considerarsi ammissibile la relegazione ai margini del processo di chi rischia di subirle, in quanto ad esso deve essere garantito di interloquire con pari, se non con maggior titolo, di chi esprima l’interesse alla punizione del colpevole.53 Come precedentemente
sottolineato con la modifica della decisione quadro 2002/584/GAI da
53 CIAMPI S., Diritto all’informazione nei procedimenti penali: il recepimento low profile della direttiva 2012/13/UE da parte del d.lgs. 1° luglio 2014 n. 101, in Dir. pen. cont., 24 Settembre 2014, p .1
parte della decisione quadro 2009/299/GAI, non è solamente necessaria la presenza dell’interessato al processo ma la sua concreta partecipazione attiva; il diritto di difesa deve avere valore effettivo, l’interlocuzione sopracitata non deve essere solamente a mezzo del difensore, ma anche con contatti diretti, immediati e funzionali alla esplicazione quantomeno dei contenuti minimi del diritto di difesa e la previsione di mezzi idonei a rendere edotto l’imputato sia dell’esistenza di un procedimento a suo carico, sia del fatto che gli è attribuito. Nella medesima logica si inserisce la discovery del materiale probatorio su iniziativa della parte pubblica delle attribuzioni spettanti all’interessato. Il diritto all’informazione consta di tre diverse accezioni: diritto a conoscere gli estremi dell’addebito, diritto all’informazione su prerogative processuali e diritto di accesso al materiale probatorio. Questa direttiva rientra nel contesto della road
map del 2009, finalizzata al rafforzamento dei diritti processuali degli
indagati o imputati in procedimenti penali. Le garanzie assicurate, sia alle persone sospettate che a quelle formalmente accusate, hanno come fine preminente l’esercizio effettivo del diritto e devono comprendere: il diritto ad avvalersi dell’assistenza tecnica di un difensore, l’enunciazione delle condizioni per beneficiare del gratuito patrocinio, il diritto di essere informato degli estremi dell’addebito secondo i canoni illustrati all’art. 6 della direttiva, il diritto di ottenere l’assistenza linguistica di un interprete e la traduzione degli atti, il diritto a rimanere in silenzio. Quest’insieme di diritti rappresenta uno
standard minimo essenziale insuscettibile di essere compresso, ma è sempre possibile l’applicazione di garanzie maggiori nei confronti dell’interessato in sede di attuazione. All’interno delle garanzie informative pare opportuno ricordare che all’art. 4 si rinviene la cosiddetta ‘‘Letters of Rights’’ da consegnarsi in forma scritta alle persone che nel corso del procedimento si trovino in stato di arresto o detenzione che potranno, per tutto il periodo di privazione della libertà, conservare. All’interno di essa deve essere specificato il diritto ad accedere alla documentazione rilevante, il diritto riconosciuto di informare le autorità consolari ed un’altra persona, il diritto di beneficiare in caso di necessità di assistenza medica urgente, il numero massimo di ore o di giorni in cui l’indagato o l’imputato può permanere nello stato privativo della libertà prima di essere condotto davanti all’autorità giudiziaria, delle possibilità previste dal diritto nazionale di contestare la legittimità dell’arresto, il diritto di ottenere un riesame del provvedimento restrittivo o di presentare una domanda di libertà provvisoria.54 Il profilo garantista viene ribadito anche all’art. 9 che disciplina la rinuncia al diritto di difesa prescrivendo che le informazioni sul contenuto di tale diritto o sulla conseguente rinuncia ad esso siano date in un linguaggio semplice e comprensibile riferendosi alla necessità «dell’accessibilità ai profani del linguaggio
54 Cfr. CIAMPI S., Diritto all’informazione nei procedimenti penali: il recepimento low profile della direttiva 2012/13/UE da parte del d.lgs. 1° luglio 2014 n. 101, in Dir. pen. cont., 24 Settembre 2014, p 10-11
dei chierici».55 La direttiva precisa che i responsabili della formazione dei giudici, procuratori, personale di polizia e tutto il personale genericamente coinvolto nelle dinamiche procedimentali penali devono aver ricevuto una formazione adeguata rispetto agli obiettivi stabiliti dalla direttiva in questione. Lo spettro applicativo di tale direttiva riguarda l’intero procedimento penale fin dalla fase iniziale fino ai gradi di impugnazione e al giudicato. Viene poi ribadita la necessità che le informazioni siano fornite alle persone indagate ed imputate, se necessario, garantendo le traduzioni o l’interpretazione in una lingua a loro comprensibile conformemente alle norme di cui alla direttiva 2010/64.56
Passando all’analisi della direttiva 2013/48 riguardante il diritto di avvalersi di un difensore, la base giuridica si può rinvenire nell’art. 82/TFUE. In merito al diritto di difesa possiamo certamente affermare che si è assistito ad un progressivo ampliamento e rafforzamento delle garanzie accordate rispetto al contenuto minimale originariamente previsto all’art. 11 della decisione quadro 2002/584/GAI, rubricato diritti del ricercato, in cui si prevedeva esclusivamente il diritto ad essere informato da parte dell’autorità giudiziaria di esecuzione in conformità con il proprio diritto interno del mandato, del suo
55 BUBULA F. A., La direttiva 2013/48/UE sul diritto al difensore e a comunicare con terzi e autorità consolari in caso di privazione della libertà personale, in Dir.
pen.cont, 29 novembre 2013.
56 Cfr. CIAMPI S., Diritto all’informazione nei procedimenti penali: il recepimento low profile della direttiva 2012/13/UE da parte del d.lgs. 1° luglio 2014 n. 101, in Dir. pen. cont., 24 settembre 2014, p. 4.
contenuto, della possibilità di acconsentire alla propria consegna all’autorità giudiziaria emittente e il diritto ad essere assistito da un consulente legale e da un interprete, conformemente al diritto dello Stato membro di esecuzione ed inoltre si prevede, congiuntamente ad esso, all’art. 14, il diritto all’audizione del ricercato a cura dell’autorità giudiziaria di esecuzione. Il fine preminente di questa direttiva è quello di garantire il diritto con tempi e modalità di esercizio tali da rendere la difesa concreta ed effettiva in modo da evitare ogni indebita restrizione. Nella suddetta direttiva si rinviene, anzitutto, una declinazione del diritto ad un avvocato enunciato nella direttiva 2012/13. All’art. 3 e all’art. 4 vengono delineati i contenuti minimi di questo diritto, mentre all’art. 8 e all’art. 9 vengono disciplinate le deroghe temporanee e la rinuncia al diritto stesso.57 I termini e le modalità per l’esercizio del diritto devono, come detto poc’anzi, essere tali da rendere la difesa concreta ed effettiva all’art. 3 par. 2, si prevede infatti che il diritto debba essere esercitato prima che gli indagati e gli imputati siano interrogati dalla polizia o da altra autorità di contrasto o giudiziaria, quando le autorità inquirenti o le altre autorità competenti procedono ad atti investigativi o ad altri atti di raccolta delle prove. Tale garanzia deve essere assicurata senza indebito ritardo dopo la privazione della libertà personale, qualora siano stati chiamati
57 Cfr. BUBULA F. A., La direttiva 2013/48/UE sul diritto al difensore e a comunicare con terzi e autorità consolari in caso di privazione della libertà personale, in Dir. pen.cont, 29 novembre 2013.
a comparire dinanzi a un giudice competente in materia penale a tempo debito prima che compaiano dinanzi a tale giudice. È possibile sottolineare che la nozione di interrogatorio a cui fa riferimento tale direttiva è una nozione da intendersi in senso sostanziale concordemente alla ratio garantistica della direttiva ed al fine di tutelare, a maggior ragione, chi si trovi privato della libertà personale. Viene precisato nel suddetto articolo che «non rientrano nella
presente direttiva gli interrogatori, non rientrano tra gli interrogatori le domande preliminari effettuate dalla polizia od altra autorità di contrasto finalizzate a identificare l’interessato, verificarne il possesso di armi o accertare altre questioni analoghe relative alla sicurezza o a determinare se le indagini debbano essere avviate, per esempio nel corso di un controllo su strada o durante controlli periodici su base casuale qualora un indagato o un imputato non siano ancora stati identificati». È opportuno richiamare l’art. 10 dove
si ribadisce la necessità di un’assistenza legale sia nello Stato di emissione, sia nello Stato di esecuzione ponendo a carico di entrambi gli obblighi informativi. È senz’altro garantita inoltre la riservatezza per quanto concerne l’effettuazione delle comunicazioni e degli incontri con il difensore per cui le disposizioni che regolamentano la partecipazione agli atti investigativi o alla raccolta di prove non dovrebbero pregiudicare un esercizio effettivo del diritto. Relativamente alle deroghe temporanee al diritto di difesa, a differenza della direttiva 2012/13 che ne prevedeva soltanto una relativa al diritto
di accesso alla documentazione delle indagini, qui si possono rinvenire due disposizioni particolari: la prima riguardante la lontananza geografica, mentre la seconda relativa alla pienezza del diritto al difensore a cui è possibile derogare solamente in circostanze eccezionali e solamente nella fase che precede il processo e quando sia giustificato alla luce di particolari circostanze. Ad esempio quando vi sia la necessità impellente di evitare gravi conseguenze negative per la vita, la libertà o l’integrità fisica di una persona, o quando vi sia la necessità indispensabile di un intervento immediato delle autorità inquirenti per evitare di compromettere in modo sostanziale il procedimento penale.58 Tali deroghe sono inoltre sottoposte a un controllo giurisdizionale e sono caratterizzate dal criterio della proporzionalità, sono limitate nel tempo e non devono comunque pregiudicare l’equità complessiva del procedimento. Successivamente la disposizione in esame fa riferimento al diritto di informare un terzo riguardo alla privazione della libertà personale, quello di avere contatti con i terzi durante lo stato di privazione della libertà personale, di informare le autorità consolari; all’art. 5 viene infatti stabilito che l’informazione deve essere data senza indebito ritardo quando non
58 BUBULA F. A., La direttiva 2013/48/UE sul diritto al difensore e a comunicare con terzi e autorità consolari in caso di privazione della libertà personale, in Dir.
sussistano i presupposti per una deroga temporanea assimilabili a quelli previsti per l’assistenza difensiva.59
Per quanto riguarda la ‘‘dual defence’’ l’art. 10 della suddetta direttiva sancisce un diritto all’assistenza legale sia nello stato di esecuzione, sia in quello di emissione del mandato di arresto europeo, ponendo a carico di entrambi l’obbligo di fornire informazioni. La direttiva recepisce la c.d. dottrina Salduz, di cui si tratterà nel capitolo successivo, nella parte in cui si afferma «in order for the right to a fair trial to remain sufficiently ‘pratical and effective’ Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of the suspect by the police».60
Il suddetto diritto sorge al momento dell’arresto eseguito in conformità del mandato. È indubbio oramai che il mandato origina e produce i suoi effetti fintantoché dura il provvedimento emesso dall’ autorità nazionale da cui esso trae origine.61
L’art. 10 della direttiva sancisce l’obbligo dello Stato di esecuzione di informare il pervenuto immediatamente dopo l’arresto e senza indebito ritardo della possibilità di nominare un difensore nello Stato