Le garanzie difensive previste nella disciplina nazionale di implementazione del MAE alla luce
3. La portata del diritto al difensore nella giurisprudenza della Cassazione
La prima sentenza concernente l’ambito e la portata applicativa del diritto all’assistenza di un difensore è la n. 24301 del 16 maggio 2017 della Corte di Cassazione, che riguarda il mandato di arresto emesso dal Tribunale spagnolo dell’Hospitalet de llobregat ai fini dell’esercizio dell’azione penale nei confronti dell’interessato.229
Quest’ultimo ricorre avverso la sentenza deducendo, in primis, la violazione dell’art. 9 comma 5 bis e l’art. 12 comma 1 bis della l. 22 aprile 2005 n. 69, poiché l’autorità giudiziaria in questione aveva omesso di comunicare all’interessato la facoltà di nominare un difensore nello Stato di emissione; in secondo luogo, il ricorrente lamenta una violazione dell’art. 17 comma 4 della legge 69/2005 in quanto ritiene che il mandato di cattura non fosse corroborato da un impianto indiziario sufficiente per una eventuale successiva pronuncia di colpevolezza.230
La Corte, dal canto suo, ritiene infondato il primo motivo di ricorso poiché, pur riconoscendo il diritto dell’interessato all’assistenza
229 Cass., pen., Sez. VI, 16 maggio 2017 n. 24301.
230 CASTELLANETA M., Assistenza legale da assicurare ad ampio raggio per l’emissione di un mandato di arresto. Ma l’esecuzione è possibile se l’interessato non solleva la questione a tempo debito, in
«www.marinacastellaneta.it/blog/assistenza-legale-da-assicurare-ad-ampio-raggio- per-lemissione-di-un-mandato-di-arresto-ma-lesecuzione-e-possibile-se-
difensiva in ossequio a quanto stabilito dall’art. 12, comma 3 l. 69/2005 che garantisce che l’indagato e l’imputato possano beneficiare dell’intera gamma dei diritti associati all’assistenza difensiva, di qui discende l’obbligo, come sancito dall’art. 10, per l’autorità dello Stato membro di esecuzione di informare, senza indebito ritardo dopo la privazione della libertà personale, la persona ricercata di tale facoltà; tale affermazione non considera l’anteriorità delle disposizioni della direttiva rispetto alle disposizioni di attuazione previste dall’art. 184 del 2016. L’art. 4 bis del d.lgs. 184 del 2016, da leggere in combinato disposto con l’art. 9 comma 5 bis, sancisce un obbligo per l’autorità giudiziaria di informare la persona da consegnare della facoltà di nominare un difensore nello Stato membro di emissione del mandato, ciò per garantire l’equità del processo in generale.
La Corte, pur riconoscendo una compromissione dell’assistenza legale, ne fa derivare una nullità generale a regime intermedio che in quanto tale avrebbe dovuto essere eccepita prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo; da qui la Corte afferma la tardività dell’eccezione relativa all’omessa informazione. Il diritto all’assistenza difensiva non si può ragionevolmente ritenere, in questo caso, effettivamente garantito; poiché nonostante venga dichiarata una compromissione del diritto da essa non scaturisce una nullità di ordine generale, insanabile e rilevabile in ogni stato e grado del
procedimento, ma appunto una nullità generale a regime intermedio.231
A simili conclusioni giunge la sentenza Marinkovic con cui la Corte di Appello di Torino ha disposto la consegna dell’interessato all’autorità giudiziaria spagnola in esecuzione di un mandato di arresto emesso da quest’ultima per il reato di truffa aggravata.232 Il difensore
di fiducia dell’interessato propone ricorso in Cassazione per violazione di legge in relazione agli artt. 9 comma 5 bis e 12 comma 1
bis della l. 69 del 2005 e art. 180 c.p.p.; il soggetto lamentava una
violazione del principio della «dual defence» sostenendo che la polizia giudiziaria avesse omesso di dare avviso della facoltà di nominare un difensore di fiducia davanti all’autorità giudiziaria dello Stato di emissione. Tale omissione è considerata una nullità di ordine generale a regime intermedio che può essere rilevata prima della deliberazione della sentenza di primo grado, prima del compimento dell’atto o immediatamente dopo. Il ricorrente sosteneva però di non aver potuto dedurre tale nullità in sede di convalida dell’arresto poiché il suo difensore non era presente e, che pertanto la tardività della deduzione presunta dall’autorità giudiziaria dalla Corte di Appello fosse erronea.
231 Cfr. CASTELLANETA M., Assistenza legale da assicurare ad ampio raggio per l’emissione di un mandato di arresto. Ma l’esecuzione è possibile se l’interessato non solleva la questione a tempo debito, in
.marinacastellaneta.it/blog/assistenza-legale-da-assicurare-ad-ampio-raggio-per- lemissione-di-un-mandato-di-arresto-ma-lesecuzione-e-possibile-se-linteressato- non-solleva-la-questione-a-tempo-debito.html», 10 luglio 2017.
In merito al secondo motivo di ricorso il ricorrente adduceva che la motivazione della misura cautelare era apparente e di conseguenza carente di alcuni elementi come, l’identificazione del consegnando quale autore del reato, non avendo acquisito le impronte digitali di quest’ultimo e non potendo disporne poiché il soggetto essendo incensurato e non è mai stato sottoposto al prelievo delle impronte dattiloscopiche o a foto-segnalamento. La Corte considera infondato il ricorso e, con riguardo al primo motivo, sostiene che la nullità concernente l’omessa informazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia dinanzi all’autorità giudiziaria dello Stato membro che ha emesso il mandato di arresto europeo integra una nullità non assoluta, poiché non concerne l’iniziativa del PM o l’omessa citazione dell’imputato o l’assenza del difensore, ma costituisce una nullità di ordine generale a regime intermedio che è sanata, se non è eccepita immediatamente dopo il suo verificarsi. Si precisa infatti che il signor
Marinchovik avrebbe potuto far valere tale nullità all’udienza di
convalida dell’arresto in quanto era presente un sostituto nominato dal difensore di fiducia che esercita i diritti e assume i doveri del primo ai sensi dell’art. 102 comma 2 c.p.p. ed ha quindi l’onere di sollevare l’eccezione, dal cui mancato assolvimento possono derivare decadenze come nel caso in esame.
Con riguardo al secondo motivo di ricorso la Corte ritiene che anche esso sia infondato poiché afferma che la motivazione relativa al MAE non necessita della medesima esposizione logico-argomentativa del
significato delle implicazioni del materiale probatorio come accade in un ordinario procedimento penale, ma è sufficiente che l’autorità giudiziaria emittente dia contezza della ratio alla base del provvedimento, anche solo esponendo le evidenze fattuali a carico della persona. In riferimento al profilo concernente la mancata acquisizione delle impronte digitali la Corte stabilisce che è sufficiente che gli elementi indicati nel mandato siano astrattamente idonei a fondare la gravità indiziaria essendo rimessa al Paese richiedente la valutazione concreta degli elementi indiziari e che, per di più, il soggetto era stato denunciato in Italia per la commissione di reati contro il patrimonio ed era stato identificato attraverso l’assegnazione di un codice univoco alle sue impronte attraverso una procedura riconosciuta a livello europeo.233
Successivamente, la medesima questione è affrontata dalla sentenza del 16 novembre 2018 n. 52013 della Suprema Corte. In particolare, il Presidente della Corte di Appello applicava al cittadino italiano la misura cautelare della custodia in carcere all’esito della convalida dell’arresto ai fini della consegna dell’interessato alle autorità giudiziarie tedesche richiesta con mandato di arresto europeo esecutivo.234 L’interessato chiedeva di poter scontare in Italia la pena
233MAE: dual defence, ma mancato avviso di poter nominare un difensore va eccepita alla convalida (Cass.51289/17), in «canestrinilex.com/risorse/mae-dual-
defence-ma-mancato-avviso-di-poter-nominar-eunuchi-difensore-va-eccepita-alla- convalida-cass-5128917», 9 novembre 2017.
oggetto del MAE inflittagli per i reati di rapina, estorsione, favoreggiamento, traffico di stupefacenti ed intralcio alla giustizia e proponeva ricorso in Cassazione per violazione dell’art. 9 comma 5
bis e dell’art.12 comma 1 bis, lamentando di non essere stato
informato in sede di arresto della facoltà di nominare un difensore nello Stato di emissione, in quanto l’ordinanza che aveva disposto la custodia cautelare in carcere considerava l’avviso di cui all’art. 12 applicabile solo in sede di esecuzione della misura cautelare e non di arresto provvisorio ad opera della polizia giudiziaria, come al contrario è espressamente previsto dall’art 12.
Il ricorrente adduceva, poi, come secondo motivo, l’omessa motivazione delle esigenze cautelari e della scelta della misura, sostenendo che il giudice non avesse valutato l’istanza per il riconoscimento e l’esecuzione della sentenza oggetto del MAE presentata inoltre precedentemente all’arresto , a dimostrazione del fatto che il soggetto aveva l’intenzione di sottoporsi volontariamente all’esecuzione del provvedimento.235 La Corte ha dichiarato che il
ricorso è fondato per il secondo motivo, ma non per il primo sostenendo che stante un obbligo informativo nei confronti di chi si trova privato della libertà personale al fine di comunicare in forma scritta i diritti e le facoltà riconosciute come previsto dal testo
235 MAE, polizia non avvisa facoltà di nominare difensore ma non c’è sanzione (Cass.52013/18), in « com/risorse/mae-polizia-non-avvisa-facolta-di-nominare-
dell’art.38, modificato dalla direttiva 2012/13 e dal decreto legislativo 184 del 2016, che ha aggiunto l’art. 12 comma 1 bis prevedendo che la polizia giudiziaria informi la persona arrestata della facoltà di nominare un difensore nello Stato di emissione il cosiddetto diritto alla «dual defence»; non viene però prevista alcuna sanzione processuale in caso di omissione dell’adempimento ad opera della polizia giudiziaria, infatti mentre il legislatore europeo nella proposta del testo originario della direttiva aveva stabilito che tale informativa dovesse essere fornita al momento dell’arresto, l’art. 10, al contrario, ha sancito che tale facoltà debba essere garantita senza indebito ritardo dopo la privazione della libertà personale ed ha inoltre stabilito che in presenza di eventuali violazioni di cui al disposto dell’art. 12 dovessero essere previsti mezzi che assicurassero in modo effettivo il rispetto della garanzia.236
Il legislatore interno in sede di attuazione non ha previsto in caso di omissione di tale adempimento la sanzione della nullità del verbale, motivo per cui, in caso di omesso avviso della persona di cui è chiesta la consegna, si prevede una nullità a regime intermedio che deve essere eccepita in caso di arresto da parte della polizia giudiziaria non oltre l’udienza di convalida dell’arresto. Il legislatore, in sede di attuazione, ha ritenuto che per conformarsi a ciò che era previsto dalla direttiva
236 CFR MAE, polizia non avvisa facoltà di nominare difensore ma non c’è sanzione (Cass.52013/18), in « com/risorse/mae-polizia-non-avvisa-facolta-di-nominare-
2013/48 fosse sufficiente rinviare a quanto era già previsto dal Codice di rito ritenendo quindi idoneo il meccanismo integrativo di cui agli artt. 391 comma 2 e 294 comma 1 c.p.p. per la fase di arresto e per quella di esecuzione dell’ordinanza cautelare; ciò è stato possibile anche perché la direttiva in questione non ha stabilito termini cogenti per la comunicazione di tale facoltà ad opera dello Stato di esecuzione permettendo quindi che essa possa avvenire anche da parte del giudice in sede di convalida o di interrogatorio. Per ciò che concerne il secondo motivo di ricorso la Corte afferma che il giudice di convalida che ha provveduto a fornire tale informazione quando l’interessato ha espressamente rinunciato a nominare un difensore nello Stato membro di emissione esclude che l’omessa iniziale comunicazione costituisca una concreta lesione del suo diritto di difesa.
Per quanto riguarda infine l’ultimo motivo di ricorso concernente l’obbligo di motivazione della misura cautelare la Corte ha dichiarato tale motivo sussistente poiché la Corte di Appello, in virtù della scelta del ricorrente di rendersi irreperibile, ha ritenuto automaticamente necessaria la custodia cautelare in carcere non considerando l’istanza del soggetto relativa all’esecuzione nello Stato della sentenza oggetto del MAE non ha eseguito così il necessario giudizio circa le circostanze che fanno realmente ritenere possibile un allontanamento
volontario e clandestino da parte della persona richiesta in consegna.237
Altra sentenza relative al diritto al difensore è la sentenza n. 16868 del 2018 in cui il difensore di fiducia del signor Alaeddine Rejeb, destinatario di un MAE da parte dell’autorità giudiziaria tedesca per furto con strappo, propone ricorso in Cassazione.238
Il primo dei motivi concerneva una violazione del combinato disposto degli artt. 10 e 13, inoltre l’interessato: «adduceva l’insussistenza delle
esigenze cautelari ex. articolo 274 c.p.p. e adeguatezza di altre misure cautelari meno gravi». In particolare, egli lamentava il mancato avviso
del difensore entro le 24 ore successive all’arresto; in secondo luogo, adduceva l’incompletezza della documentazione allegata alla segnalazione SIS e che il pericolo di fuga dell’interessato potesse prevenirsi con misure alternative alla custodia cautelare in carcere. Il ricorso viene rigettato dalla Corte per complessiva infondatezza, innanzitutto perché avverso i provvedimenti di restrizione della libertà personale può proporsi esclusivamente il ricorso in Cassazione che può essere formalizzato solamente per violazione di legge.239 Per ciò che concerne la violazione degli artt.10 e 13 della l. 69/2005 la Corte chiarisce che l’obbligo di cui all’art. 10 comma 2 di provvedere
237 CFR MAE, polizia non avvisa facoltà di nominare difensore ma non c’è sanzione (Cass.52013/18), in « com/risorse/mae-polizia-non-avvisa-facolta-di-nominare-
difensore-ma-non-ce-sanzione-cass-5201318 », 16 novembre 2018.
238 Cass. pen., Sez VI, 16 aprile 2018, n. 16868.
239 MAE sufficiente la segnalazione SIS (Cass. 16868/18), in
«canestrinilex.com/risorse/mae-sufficiente-la-segnalazione-sis-cass-1686818», 16 aprile 2018.
all’audizione del consegnando entro 5 giorni dall’esecuzione della misura cautelare, previo avviso del difensore nelle 24 ore precedenti riguarda l’ipotesi di mandato ricevuto per tramite del Ministro della Giustizia emesso dall’autorità giudiziaria dello Stato membro richiedente. Conseguentemente si può ragionevolmente ritenere tale procedura completamente diversa da quella disciplinata dall’art. 13, ossia l’ipotesi di arresto effettuato su iniziativa della polizia giudiziaria; in tal caso, infatti il Presidente della Corte d’Appello deve provvedere all’audizione del soggetto entro 48 ore dalla ricezione del verbale di arresto, entro tale termine deve inoltre intervenire la convalida dello stesso.240 Il riferimento alla supposta mancata allegazione della documentazione necessaria di cui ai commi 3, 4 e 7 dell’art. 6 la Corte rileva che la segnalazione risulta effettuata nelle forme richieste venendo esclusi errori di persona o inerenti alla pena massima astrattamente erogabile.
Un’importante sentenza successiva sul punto è sicuramente la sentenza n. 24593 del 31 agosto 2020 che ha ad oggetto la sospensione dell’interrogatorio, poiché l’interessato non aveva effettuato il primo tampone Covid, nella procedura di esecuzione del MAE da parte della Corte d’Appello di Milano, con la conseguente convalida dell’arresto e la disposizione della misura cautelare in carcere.241 Il destinatario del
240Cfr. MAE sufficiente la segnalazione SIS (Cass. 16868/18), in
«canestrinilex.com/risorse/mae-sufficiente-la-segnalazione-sis-cass-1686818», 16 aprile 2018.
MAE, attraverso il difensore di fiducia, ha proposto ricorso avverso l’ordinanza poiché riteneva violato l’art.13 della l. 69/2005. Il giudice aveva, infatti, convalidato l’arresto inaudita altera parte senza dar luogo all’audizione dell’interessato ed in assenza del difensore precisando che la presenza del difensore, all’udienza della convalida dell’arresto dovesse essere garantita in ossequio all’art. 391 comma 1 c.p.p. e la presenza dell’interessato doveva essere assicurata ex art. 83 comma 12 della l. 27/ 2020.242 La Corte sostiene che l’art.146 bis e l’art. 83 comma 12 della l. 27 del 2020 non sia applicabile in quanto la partecipazione non sia né necessaria né obbligatoria. Secondo l’iter logico argomentativo seguito dalla Corte la partecipazione a distanza dell’interessato di cui agli articoli sopra citati deve essere garantita solamente ove sia possibile, da tale affermazione si può ragionevolmente ritenere che si ha comunque la convalida dell’arresto pur in assenza dell’interessato, essendo la presenza dello stesso non indefettibile ed inoltre che, anche in ipotesi di cui all’art. 391 comma 1, che disciplina l’udienza di convalida a seguito di un arresto in flagranza, è comunque possibile la convalida dell’arresto senza la partecipazione dell’interessato quando essi non abbia potuto o voluto comparire non rappresentando quindi la mancata partecipazione dell’interessato un impedimento.243 Viene inoltre precisato che, il
242 MAE: legittimo convalidare l'arresto anche in assenza dell'arrestato (sprovvisto di tampone per il Covid-19, 18 settembre 2020.
243 MAE: legittimo convalidare l’arresto anche in assenza dell’arrestato (sprovvisto di tampone per il Covid-19, in Il quotidiano giuridico, 18 settembre 2020.
controllo di cui all’art.13, demandato al Presidente della Corte d’Appello si esaurisce in una verifica meramente cartolare che non influisce sull’esito del procedimento di consegna e sulla possibilità di adottare una misura cautelare adeguata alle esigenze del singolo caso al fine di assicurare la consegna della persona allo Stato di emissione ed ha affermato inoltre che l’identificazione della persona volta ad evitare errori di persona inerenti al destinatario del MAE è garantita dagli adempimenti ad opera della polizia giudiziaria e conseguentemente si considera legittima la convalida dell’arresto pur in assenza della persona arrestata quindi da cui si considera inammissibile il ricorso.
Poiché entrambe le sentenze prese in considerazione affermano il medesimo principio di diritto, conviene analizzarle congiuntamente. Da questo punto di vista, si osserva come l’indirizzo giurisprudenziale da esse delineato non accorda il diritto all’assistenza difensiva nella sua totale pienezza. Invero, esaminando le sentenze si rinviene innanzitutto una mancanza di coordinamento tra l. 69/2005 e il d.lgs. 184/2016 che aveva modificato l’art. 9 del primo fra i provvedimenti citati aggiungendovi il comma 5 bis che prevede che: «All'atto della
esecuzione della ordinanza di cui al comma 4, l'ufficiale o l'agente di polizia giudiziaria informa altresì la persona della quale è richiesta la consegna che ha facoltà di nominare un difensore nello Stato di emissione. Della nomina ovvero della volontà dell'interessato di avvalersi di un difensore nello Stato di emissione il presidente della
Corte di Appello da' immediato avviso all'autorità competente dello stesso.» ed aveva previsto l’applicazione di tale comma all’art. 12 l.
69/2005. Il d.lgs. 184/2016 non ha espressamente però previsto una nullità connessa all’inadempimento dell’obbligo in questione.244 La
giurisprudenza ha conseguentemente sancito che laddove si configuri tale inadempimento, ne discende una nullità di ordine generale a regime intermedio che, come precedentemente citato, deve essere eccepita entro l’udienza di convalida dell’arresto, e che a tale avviso possa provvedervi il giudice stesso in caso di mancato adempimento della polizia giudiziaria, altrimenti si considera sanata, se non eccepita entro tali tassativi termini.245 Il regime qui descritto si può ritenere meno garantistico, poiché tale riconosciuto nella sua pienezza, rispetto alla ratio delle direttive per il rafforzamento dei diritti di indagati ed imputati, che erano volti ad assicurare a questi ultimi tutto il novero delle garanzie correlate al diritto di difesa.
Una delle garanzie strettamente correlate al diritto di difesa è la conoscenza del contenuto del mandato di arresto europeo che, ai sensi dell’art. 6, comma 7, della l. 69/2005 deve essere tradotto all’interessato in una lingua da quest’ultimo compresa.
Le sentenze più note sul punto sono la decisione Ivancescu, la sentenza
Aleksishvili e la pronuncia Distefano. Attraverso tali pronunce la Corte
di Cassazione ha così l’opportunità di chiarire l’ambito e la portata del
244 Cass., pen., Sez. VI, 16 maggio 2017 n. 24301, p. 5. 245 Cass. pen., Sez VI, 9 novembre 2017 n. 51289, p.3.
diritto alla traduzione degli atti nei procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo. Con la prima, la Corte di Appello di Reggio Calabria ha disposto la consegna del signor Ivancescu all’autorità giudiziaria rumena che aveva emesso mandato sulla base della condanna di quest’ultimo alla pena di un 1 anno e 6 mesi per furto aggravato. Avverso tale decisione ha proposto ricorso l’avvocato del signor Ivancescu.246 Il ricorrente lamentava la violazione degli artt. 143 c.p.p. e 111 Cost. per mancata traduzione nella lingua madre degli atti del procedimento e della sentenza; secondo il difensore, infatti la mancanza dell’interprete avrebbe compromesso la consapevole partecipazione del signor Ivancescu non in grado di comprendere la lingua italiana. Come secondo motivo di ricorso veniva addotta una