Come è stato detto, il legislatore della riforma ha attuato una vera a propria “rivoluzione copernicana” (che, come visto, era stato già detto per la disciplina dei gruppi bancari), dal momento che ha posto al centro del sistema la responsabilità della società dominante (art. 2497, comma 1) ed, in via discendente, quella di coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo o ne abbiano consapevolmente tratto beneficio (art. 2497, comma 2), attribuendo la legittimazione ad agire ai soci esterni ed ai creditori della società abusata244.
Il problema, però, della legittimazione della società abusata si pone poiché, mentre lo schema di decreto legislativo approvato dal consiglio dei Ministri, in attuazione della l. n. 36/2001, nell’adunanza del 30 settembre 2002245 prevedeva, in un ulteriore comma, che: «l’azione di cui ai precedenti commi non pregiudica il diritto della società al risarcimento del danno ad essa cagionato e non è pregiudicata dalla rinuncia o transazione da parte della società», il testo definitivo «subiva un autentico capovolgimento»246.
Si è detto, perciò, che la norma ha suscitato «stupore e quasi incredulità nella dottrina che si è occupata di interpretare la norma in esame, la curiosa situazione in cui viene a trovarsi la società controllata»247, e vi è, invece, chi ha criticato i criticanti perché mossi da ésprit de
gèomètrie248. La norma, infatti, ha preso in esame la normale ipotesi che verifica nella prassi:
la società controllata, di regola, non agirà nei confronti della “madre” che la controlla, in
242 Si vada Guizzi, Partecipazioni “qualificate” e gruppi di società, in AA.VV., Diritto delle società di
capitali.Manuale breve, Milano, 2003, 251 ss.
243 Anche se ammesso in dottrina, C.M. Bianca, Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milano, 1991, 707 ss., e in
giurisprudenza, Cass. 14 marzo 1996, n. 2120.
244 Abbadessa, La responsabilità cit., 279. 245 In Riv. soc., 2002, 1346 ss.
246 «: scompariva ogni traccia di riconoscimento della legittimazione attiva della società abusata all’esercizio
dell’azione di responsabilità verso la controllante per lasciare sorprendentemente posto alla previsione di una ambigua norma volta a subordinare l’azione degli azionisti “esterni” e dei creditori verso la controllante al mancato soddisfacimento da parte della società abusata (art. 2497, comma 3°, c.c.)». Così, testualmente, Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo cit., 280.
247 Così Giovannini, Direzione e coordinamento cit., 67. 248 Cfr. Galgano, Direzione e coordinamento cit., 101.
quanto agirebbe contro se stessa; il legislatore avrebbe, con ciò, dimostrato di aver utilizzato l’ésprit de finesse249.
Parte della dottrina ha ritenuto, perciò, che la soppressione del riferimento alla società tra i soggetti legittimati sia espressione della volontà del legislatore di escludere un’autonoma legittimazione attiva della società diretta e coordinata250. In particolare, secondo questa tesi, l’esclusione della legittimazione della società abusata consentirebbe di risolvere in apicibus il problema della quantificazione del danno risarcibile a favore della società abusata nel caso in cui essa promuova l’azione successivamente a quella dei soci esterni251. Né il singolo socio della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento sarebbe legittimato ad agire in responsabilità quale sostituto processuale della società partecipata, in quanto manca un’espressa previsione normativa in tal senso, necessaria ex art. 81 c.p.c.252.
Per affermare la legittimazione della capogruppo, sono state prospettate almeno quattro teorie:
i) la prima muove da un argomento logico: non è possibile immaginare un sistema nel quale il
danno diretto (della società abusata) trovi una tutela inferiore rispetto al danno riflesso (dei soci “esterni” e dei creditori)253;
249 Ibidem, 102. Critico sulla norma, per la scelta di politica di diritto effettuata, Abbadessa, La responsabilità
della società capogruppo cit., 286, secondo il quale: «la scleta del legislatore è stata quella di tutelare le società capogruppo ed i grandi investitori (in primis gli investitori istituzionali), ignorando puramente e semplicemente le esigenze di protezione dei piccoli azionisti, che rimangono, pertanto, al di fuori, dell’area degli interessi effettivamente protetti, almeno fin tanto che il nostro sistema non pervenga al riconoscimento di una class action idonea allo scopo».
250 G. Oppo, Spunti problematici sulla riforma della società per azioni, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 481;
Santuosso, La riforma del diritto societario, Padova, 2003, 244; Ferrara Fr. e Corsi, Gli imprenditori e le società, XIII ed., Milano, 2006, 825; Castronuovo, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 160; Badini- Confalonieri e R. Ventura, commento all’art. 2497, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, III, Bologna, 2004, 2172-2174.
251 Così P. Abbadessa, La responsabilità della capogruppo cit., 285, al quale si rinvia per la critica delle tesi di
Guerrera (l’eventuale cumulo dovrebbe essere sopportato dalla controllante a titolo di pena privata), Scognamiglio (il danno risarcibile a favore della controllata dovrebbe essere calcolato scalando gli importi già corrisposti agli azionisti esterni e ai creditori della controllata) e di Pinto (gli azionisti più diligenti cumulerebbero al risarcimento diretto gli effetti positivi riflessi conseguenti al ristoro assicurato alla società su un piano di perfetta parità con gli altri soci in base al principio prior in tempore potior in iure). Secondo Abbadessa (pp. 286-287), la norma non prevedere: i) un’ipotesi di risarcimento spontaneo da parte della società eterodiretta; ii) l’onere del risarcimento debba essere sopportato dalla società eterodiretta, poiché non è quella che ha causato il danno e si troverebbe a subire anche l’ulteriore perdita economica rappresentata dall’esborso risarcitorio.
252 Quale la Prozessstandschaft di cui ai §§ 309 e 317 dell’ AktG: così Cariello, op. cit., p. 1874, nota 75
253 V. Bassi, in La riforma del diritto societario, a cura di V. Buonocore, Torino, 2003, 201; Cariello, Primi
appunti sulla c.d. responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società, in Riv. dir. civ., 2003, II, 339; Id., Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. soc., 2003, 1256; Rodorf, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in Società, 2004, 545; Guerrera, Gruppi di società, operazioni straordinarie e procedure concorsuali, in Dir. fall., 2005, I, 25; G. F. Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società, VI ed., a cura di M. Campobasso, Torino, 2006, 301; Jaeger, Denozza e Toffoletto Appunti di diritto commerciale, VI ed., Milano, 2006, 298; Presti e Rescigno, Corso di diritto commerciale, II, Bologna, 2007, 337; Maggiolo, L’azione di danno contro la società o ente capogruppo (art. 2497.3 c.c.), in Giur. comm., 2006, I, 181; . rescigno, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione, in Società, 2003, 333; Scognamiglio, Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione unitaria, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 2, Torino, 2007, 938;
ii) la seconda prevede il promovimento dell’azione da parte dei soci di minoranza ex art.
1393-bis c.c. quali sostituiti processuali della società stessa254;
iii) altra tesi ammette la legittimazione attiva della società in base ai principi generali, in
particolare in virtù dell’art. 2043 e dell’art. 2049 c.c., per mala gestio degli amministratori della controllante. L’azione verrà, di regola, proposta nel caso di cessione del pacchetto di controllo della capogruppo o di suo fallimento255;
iv) una quarta tesi qualifica come surrogatoria l’azione concessa ai soci esterni ed ai
creditori256.
Gli avversari di quest’ultima teoria hanno ritenuto che essa non sia condivisibile per più motivi.
Il primo è che la qualificazione in termini surrogatori dell’azione di responsabilità dei soci di minoranza e creditori della controllata comporta la chiamata in causa della società abusata ex art. 2900, comma 1, c.c., con il conseguente rischio di comportamenti ostruzionistici da parte della società controllante.
Il secondo è che l’eventuale azione dei soci e dei creditori sarebbe pregiudicata dalla transazione o dalla rinuncia all’azione da parte della controllata; rinuncia o transazione approvate dall’assemblea governata dalla stessa controllante257.
Il terzo è che, se di azione surrogatoria trattasi, la controllante deve risarcire l’intero danno subito dalla società abusata ed è, quindi, costretta a risarcire anche se stessa in proporzione alla sua partecipazione al capitale della controllata, mentre, qualificando l’azione come diretta, la società è libera di decidere se risarcire l’intero pregiudizio subito dalla controllata o solo quello subito dai soggetti esterni258. A questo argomento, si replicava che il rischio del “doppio risarcimento” si sarebbe verificato anche in caso di trasferimento del controllo della società abusata259. A questa obiezione veniva, a sua volta, obbiettato che il depauperamento
Mozzarelli, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007, 182; Weigman, I gruppi di società, in La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 210.
254 N. Salanitro, I sistemi di amministrazione delle società azionarie, in Aa.Vv., Le grandi opzioni della riforma
del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, 2004, 179 ss.; Giovannini, Direzione e coordinamento cit., 65 ss.
255 Galgano, Direzione e coordinamento cit., 102; Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento
nella riforma delle società di capitali, in Giur. comm., 2003, I, 668; S. Patti, «Direzione e coordinamento di società» brevi spunti sulla responsabilità della capogruppo, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 358; A. Patti, in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2003, sub art. 2497, 2326 ss. In particolare Galgano, Direzione e coordinamento cit., alla p. 102 sottolinea che, in base a questa ricostruzione, sarà preclusa la chiamata in causa della società per scorretta gestione imprenditoriale o societaria imputabile ai soci, come in materia di operazioni sul capitale deliberate dall’assemblea.
256 P. Trimarchi, in La riforma del diritto societario, a cura di M. Vietti, F. Auletta, G. Lo Cascio, U. Tombari,
A. Zoppini, Milano, 2006, 2296 ss.; Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, in Banca Borsa e tit. cred., 3, 2008, 279 ss.
257 Galgano, Direzione e coordinamento cit., 102.
258 P. Ferro-Luzzi, in La riforma del diritto societario cit., 2297 ss. 259 Trimarchi, La riforma del diritto societario cit., 2297.
della società controllata sarebbe stato comunque scontato nel prezzo di trasferimento del controllo260, per questo motivo il legislatore ha scelto di legittimare ad un’azione diretta di danno gli azionisti di minoranza e i creditori della società abusata.
Sulla base di queste argomentazioni, che sono di carattere sia logico sia economico, è preferibile ritenere che l’art. 2497 abbia previsto un’azione diretta da parte dei soci di minoranza e dei creditori, altrimenti difficilmente configurabile o esperibile, e che la società diretta e coordinata sia legittimata ad agire nei confronti della capogruppo in base ai principi generali, in quanto soggetto direttamente danneggiato261.
Ulteriori profili problematici posti dalla norma sono:
a) se l’art. 2497, comma 3, c.c. esiga una semplice richiesta di pagamento stragiudiziale
o, invece, deve essere giudiziale;
b) se questa richiesta configuri un onere il cui mancato assolvimento renda l’azione
contro la capogruppo improcedibile.
Secondo una corrente di pensiero, è necessaria la preventiva escussione del patrimonio della società controllata, analogamente a quanto previsto dall’art. 2304 c.c.; beneficio di escussione che deve essere inteso solo nei confronti della holding e non di coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo ai sensi del secondo comma dell’art. 2497 c.c., poiché, in questo modo, la
holding potrà evitare l’azione esecutiva nei propri confronti dotando la controllata dei mezzi
necessari per adempiere all’obbligazione risarcitoria262.
Secondo altra corrente, si può pervenire al medesimo risultato di dotazione della controllata da parte della holding con una richiesta stragiudiziale, fungendo la prima come semplice esecutrice materiale della prestazione o delegata di pagamento263.
Infine, vi è chi “grida allo scandalo”, poiché, qualunque sia la tesi accolta, identica rimarrebbe la funzione della norma «garantire alla capogruppo che ha abusato della direzione unitaria, senza assicurare alla società eterodiretta i vantaggi compensativi previsti dall’art. 2497, comma 1°, c.c., un’ulteriore “via di fuga” allo scopo di scansare gli inevitabili riflessi negativi di una iniziativa diretta da parte degli azionisti “esterni” e dei creditori»264.
260 A. Zoppini, La riforma del diritto societario cit., 2297.
261 Si v. anche M. Maggiolo, L’azione di danno contro o ente capogruppo (art. 2497.3 c.c.), in Giur. comm.,
2006, I, 176 ss., il quale, però, distingue tra danni riferibili e non alla società diretta e coordinata.
262 Galgano, Direzione e coordinamento cit., 119-120, nonché Scognamiglio, Danno sociale e azione individuale
cit., 962; Irace, in La riforma della società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, 3, sub art. 2497 c.c., 321.
263 Cariello, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una
riflessione generale, in Riv. delle società, 2003, 1257, ove si ipotizza anche l’esistenza di una obbligazione attiva tra la società diretta e coordinata con i suoi soci di minoranza e creditori. Concordano Gambino e Santuosso, Società di capitali, II ed., Torino, 2007, 332; Rodorf, I gruppi cit., 542.
Non pare doversi condividere questa polemica posizione nei confronti della formulazione della norma, la quale sì ha delle pecche, ma non certo la funzione di tutelare la capogruppo. Semmai, la disposizione in esame ha lo scopo di prevenire più azioni nei confronti della capogruppo da parte di soci e creditori esterni che, invece, potrebbero essere più agevolmente risarciti nell’ambito della società diretta e coordinata.
11. La legittimazione attiva del curatore o del commissario liquidatore o del commissario
straordinario
L’art. 2497 c.c., ultimo comma, preve che «nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario». Questa disposizione, quindi, tace riguardo ai soci. Si pone, dunque, il quesito se costoro rimangano legittimati all’azione nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria della società diretta e coordinata. Nel caso in cui si dia risposta affermativa, è stato sottolineato che si pone un problema di coordinamento con l’art. 90 del D.lgs. n. 270/1999, sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza265. A favore di tale soluzione, però, vi sono due argomenti.
Il primo è che il legislatore ubi voluti dixit, come, appunto, è accaduto nell’articolo sopra citato.
Il secondo argomento è tratto dalla legge fallimentare. Invero, ai sensi dell’art. 146, II comma, della l. fall., in caso di fallimento, il curatore è legittimato ad esercitare un’azione non di massa, che sorge ex novo e a titolo originario, ma quelle di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. che la società e i creditori potevano esercitare prima del fallimento266, mentre l’azione di cui all’art. 2395 c.c. rimane in capo ai singoli soci e ai terzi.
265 Jorio, I gruppi, in AA.VV. , La riforma delle società- Profili della nuova disciplina, a cura di S. Ambrosiani,
Torino, 2003, pp.201 ss.
NATURA DELLA RESPONSABILITÀ DELLA SOCIETÀ CAPOGRUPPO
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La responsabilità degli amministratori nella società monade. - 3. La