Il potere di direzione e coordinamento fondato su contratto è stato espressamente sancito dal diritto tedesco, primo e quasi unico esempio, di scelta c.d. dualistica, ossia tra gruppi di fatto e gruppi contrattuali. Nel gruppo contrattuale, le singole società sono pienamente e legittimamente asservite alle direttive della controllante, la quale può impartire ordini cogenti (Weisungsrecht) ma deve compensare, secondo determinate regole, gli interessi eventualmente sacrificati degli azionisti di minoranza e dei creditori della controllante122.
Nel diritto tedesco, infatti, il c.d. Beherrschungsvertäge comporta la sottomissione in diritto di una società (per azioni) ad un’altra società, la quale acquista così il diritto di impartire alla prima direttive vincolanti anche in pregiudizio del suo isolato interesse sociale, purché siano funzionali ad un interesse di gruppo. Gli amministratori della controllata possono disattendere le istruzioni della controllante solo quando esse siano manifestamente non funzionali all’interesse della controllante, né di altra società del gruppo, mentre sono responsabili nel caso in cui disattendono direttive legittime, anche se pregiudizievoli per la singola società da loro gestita. In sostanza, essi «non costituiscono più un organo gestorio indipendente, bensì un organo subalterno (§ 308 AktG)»123.
È ipotesi residuale se non pressoché inesistente nel nostro ordinamento, dal momento che il contratto di dominazione è stato per lungo tempo ritenuto nullo124. I contratti di volti ad
120 Galgano, Direzione e coordinamento cit., 13.
121 Abbadessa, I gruppi di società nel diritto italiano, in I gruppi di società a cura di Pavone La Rosa, Bologna,
1982, 105.
122 Così d’Alessandro, Dai battelli del Reno cit., 52.
123 Lutter, Il gruppo di imprese (Konzern) nel diritto tedesco e nel futuro diritto europeo, in RIv. soc., 1974, 1
ss.; ma si veda anche Piras, I gruppi di società nel diritto tedesco e brasiliano, in I gruppi di società a cura di Pavone La Rosa, Bologna, 1982, 250 ss.
124 Abbadessa, I gruppi di società nel diritto italiano cit., 105, ora anche in Banca Borsa e Titoli di credito, 1999,
instaurare un rapporto di gruppo, infatti, venivano tradizionalmente catalogati in due tipi: a) i contratti con cui una società si obbliga ad agire secondo le direttive impartite unilateralmente da un’altra società (capogruppo), tendenti alla creazione di un gruppo a struttura gerarchica;
b) i contratti con cui una società si obbliga ad agire secondo direttive preventivamente
concertate con altre società, tendenti alla costituzione di un gruppo a struttura paritaria; ed il primo tipo di contratti veniva considerato radicalmente nullo in virtù di due principi inderogabili dell’ordinamento italiano: «a) gli organi delle società non possono in alcun caso abdicare alla assoluta autonomia di giudizio che loro compete circa la condotta degli affari sociali; b) la società non può in alcun caso vincolarsi ad agire in difformità del suo interesse particolare»125. A sostegno di tale tesi, poi, era stata posta anche: i) l’assenza nel nostro ordinamento di una specifica disciplina a tutela dei soci di minoranza e dei creditori della controllata, presenti invece in Germania (§§ 291 ss. AktG)126 ed in Portogallo (artt. 493 ss.
Codigo das sociedades comerciais)127 e ii) la mancanza di opponibilità ai terzi del contratto di
dominazione, per cui un contratto di dominazione si sarebbe ridotto ad essere meramente interno, e perciò non vincolante per gli amministratori della società dominata, tenuti in ogni caso a rispondere nei confronti di detti terzi128. A tale tesi, però, veniva opposta quella
gruppi di società, atti del convegno internazionale di studi (Venezia, 16/17/18 novembre 1995), a cura di Balzarini-Carcano-Mucciarelli, II, Milano, 1996, 798 ss.; Galgano, Direzione e coordinamento cit., 190; Miola, Le garanzie infragruppo, Torino, 2002, 770 ss.; R. Santagata, Il gruppo paritetico, Torino, 2001, 13 ss.; Sbisà, Società controllate e società collegate, in Contr. e impr., 1997, 342; G. Scognamigli, autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, 1996, 114 ss. vi è anche chi auspicava un intervento legislativo che li rendesse leciti: G. Ferri, Concetto di controllo e di gruppo, in Disciplina giuridica del gruppo di imprese. Esperienze e proposte, Atti del convegno di Bellagio, 19/20 giugno 1981, Milano, 1982, 67 ss.; P. Spada, L’alienazione del governo delle società per azioni (contributo alla costruzione di un modello conoscitivo), in I gruppi di società, Atti del convegno cit., 2189 ss.; C. Stolfi, Le società multinazionali nel diritto comunitario, Milano, 1984, 303 s.; Lamandini, Il «controllo». Nozioni e «tipo» nella legislazione economica, 172 ss.; Tonello, Il contratto di dominio nei gruppi di società: e se ne ritentassimo l’esame di meritevolezza?, in Contr. e impr., 1995, 1078); Musso, Licenze di proprietà industriale e clausole di dominazione: alcuni recenti sviluppi sul controllo «contrattuale», in Contr. e impr., 1999, 351 ss.
125 Abbadessa, I gruppi di società cit., 105.
126 Le norme tedesche, infatti, prevedono la responsabilità esclusiva degli amministratori della società dominante
per i danni cagionati alla società dominata con la violazione dei doveri di corretta gestione su di essi incombenti sia nei confronti della società dominata (§ 309.1 e 2), sia nei confronti dei creditori della società, ove questa non sia in grado si soddisfarli, sia in via surrogatoria nei confronti degli azionisti (§ 309.4).
127 R. Santagata, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle
società, a cura di P. Abbadessa e G. B. Portale, 3, Milano, 2007, 800, il quale, a p. 803, cita letteratura tedesca e portoghese sui gruppi di diritto. Egli segnala anche la recente opinione favorevole, avanzata nell’ordinamento spagnolo, sulla liceità dei contratti di dominazione quali valido strumento di trasparenza della politica di gruppo. Le norme tedesche, infatti, prevedono la responsabilità esclusiva degli amministratori della società dominante per i danni cagionati alla società dominata con la violazione dei doveri di corretta gestione su di essi incombenti sia nei confronti della società dominata (§ 309.1 e 2), sia nei confronti dei creditori della società, ove questa non sia in grado si soddisfarli, sia in via surrogatoria nei confronti degli azionisti (§ 309.4).
128 V. Galgano, Direzione e coordinamento cit., il quale, giustamente, afferma che: «va da sé che gli
amministratori della società dominata, in quanto tenuti a rispondere di fronte a terzi del proprio operato, si riterrebbero, a ragione, legittimati a disattendere ogni superiore direttiva che possa implicare una loro personale responsabilità. Non c’è, insomma, compatibilità fra subordinazione e disciplina della responsabilità imposta agli amministratori di società di capitali. Il che finisce con il demolire dalle fondamenta, rispetto al nostro sistema, la figura del contratto di dominazione, basato com’è sul carattere vincolante delle direttive della dominante». Egli dà anche atto (pp. 190-191) della presentazione di un progetto di legge di iniziativa parlamentare, primo
secondo la quale il contratto di dominazione sarebbe stato ricompreso nei «particolari vincoli contrattuali» di cui all’art. 2359 c.c., comma 1, n. 3, in quanto la previsione ivi contenuta sarebbe analoga a quella di cui all’art. 26, comma 2, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127 129 (che definisce il controllo rilevante agli effetti dell’obbligo di redazione del bilancio consolidato), il quale espressamente si riferisce ai contratti di dominio, e quella di cui all’art. 93, comma 1, lett. b), d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (che detta una definizione di imprese controllate)130. Nessun cenno, però, vi era nell’art. 7 L. 10 ottobre 1990 n. 287 (c.d. legge antitrust) ad un criterio di collegamento internazionalprivatistico131.
Secondo altra dottrina, per superare le obbiezioni tradizionalmente mosse alla tesi della validità dei contratti di dominazione, configurava questi ultimi validi nella loro ricostruzione per così dire debole132.
A seguito dell’introduzione del nuovo art. 2497 septies c.c., il quale ha espressamente sancito l’applicabilità delle disposizioni sulla direzione e coordinamento di società alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’art. 2497 sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti, parrebbe essere legittimo nel nostro ordinamento il Beherrschungsvertrag133: i contratti di dominazione sarebbero leciti ove siano specificati i criteri e le modalità di firmatario l’on. Veltroni (in Riv. soc., 2000, 91), recante delega per la riforma delle società di capitali, presentato alla Camera dei deputati nel febbraio 2000, volto all’introduzione nel nostro ordinamento del contratto di dominazione, con la conseguente distinzione, mutuata dall’ordinamento tedesco, tra “gruppi di fatto” e “gruppi di diritto” (art. 14). In tale progetto [art. 14, lett. h)], si proponeva di disciplinare «i gruppi di diritto», caratterizzati dalla responsabilità dell’impresa dominante e dei suoi amministratori verso i creditori sociali delle dominate qualora l’incapienza del patrimonio di queste sia stata cagionata dalle direttive impartite dall’impresa dominante. Del medesimo avviso, Irace, in La riforma delle società, a cura di Sandulli-Santoro, III, Torino, 2003, 349.
129 Tale tesi è smentita dall’espressa intenzione del legislatore, che, in entrambe le ipotesi, precisa «quando la
legge applicabile consenta tali contratti o clausole»; si veda, inoltre, l’art. 26 della Relazione al decreto legislativo di attuazione delle direttive n. 78/660/CEE e n. 83/349/CEE, nonché, in dottrina, Olivieri, Il bilancio consolidato, in Trattato Colombo-Portale, 7*, Torino, 1994, 687; Abbadessa, Rapporto di dominio ed autonomia privata nel diritto societario italiano, in Banca Borsa e Titoli di credito, 1999, I, 545; Sbisà, in Frè- Sbisà, Società per azioni, in Commentario Scialoja-Branca-Galgano, sub art. 2359, 476 ss.; T. Ballarino, La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica, 199 ss.
130 Miola, Le garanzie infragruppo, sub art. 93 TUF, in Testo Unico della Finanza, a cura di G.F. Campobasso,
II, Torino, 2002, 770 ss.
131 V. Galgano, Direzione e coordinamento cit., 188, il quale richiama, per l’equivalenza tra l’art. 10 della legge
antitrust e l’art. 2359, comma 1, n. 3, c.c., A. Spolidoro, Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust, in Riv. soc., 1995, 484 ss., e per la non coincidenza M. Notari, La nozione di controllo nella disciplina antitrust, Milano, 1996, 309 ss.
132 Essi consistono nel collegamento tra società «il cui tratto comune, di là dalla diversa nomenclatura, risultava
l’attribuzione alla controllante del potere di impartire istruzioni vincolanti agli amministratori della società dominata nel limite, però, del costante rispetto del suo interesse particolare oltre che di generici principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale», come definiti da R. Santagata, Autonomia privata cit., 801.
133 Cfr. R. Santagata, Autonomia privata cit., 802, il quale richiama, a sostegno della tesi favorevole alla validità
dei contratti di dominazione, tra gli altri, P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla nuova società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, 501. Jorio, I gruppi, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina a cura di Ambrosiani, Torino 2003, 197; Schiano di Pepe, Il diritto di recesso nei gruppi, in Società, 2003, 1206 ss. Nel medesimo senso anche Circolazione Assonime n. 48/2006 cit., 1102, secondo la quale «la subordinazione di un’impresa ad un’altra è dunque l’effetto giuridico tipico di un contratto o di una clausola statutaria, che ha specificamente per oggetto il rapporto di dominazione».
realizzazione delle eventuali operazioni di compensazione per i costi imposti dalla direzione unitaria134.
In realtà, la ratio dell’art. 2497 septies è quella di fugare possibili dubbi sull’applicabilità della disciplina generale dell’attività di direzione e coordinamento di società al contratto di gruppo cooperativo paritetico135. Il controllo derivante da questi accordi (c.d. controllo interno) differisce da quello previsto dall’art. 2359 n. 3 c.c., secondo cui sono considerate società controllate «le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa» (c.d. controllo esterno). Se, infatti, i contratti di cui all’art. 2497 septies hanno ad oggetto l’esercizio di un’influenza dominante, rispetto a quelli di cui all’art. 2359 n. 3 l’influenza dominante è un effetto, come, ad es., nei contratti di agenzia, di commissione, di concessione, quando la revoca dell’incarico determinerebbe la perdita dell’avviamento del mandatario, di somministrazione in esclusiva, nelle licenze di brevetto, quando la struttura produttiva non è facilmente convertibile in altre attività136.
Posto che la prassi ha dimostrato la sostanziale inutilità dei contratti di dominazione, in quanto mai applicati nell’ordinamento che ne ha legislativamente sancito la validità137, conviene considerare il potere di direzione e coordinamento quale mero potere di fatto, derivante, come si è visto, dall’esercizio del diritto di proprietà138.
134 È la tesi sostenuta da Valzer, Il potere di direzione cit., 870 ss., in particolare 876, ove si contestano gli
argomenti adotti da Santagata, Autonomia privata cit., 802, per ritenere che l’art. 2497 septies si riferisce al gruppo paritetico e, istituendo un collegamento tra le norme dettate in tema di direzione e coordinamento di società e l’art. 2545 septies c.c., nega l’ammissibilità di contratti di collegamento gerarchico.
135 R. Santagata, Autonomia privata cit., 807. Secondo Dal Soglio, in Il nuovo diritto delle società a cura di
Maffei Alberti, III, Padova, 2005, 2434 ss., l’art. 2497 septies contemplerebbe, oltre ai gruppi paritetici (artt. 2434 e 2443), anche i contratti di finanziamento intragruppo; i contratti «con cui le società in crisi vengono sottoposte al monitoraggio dei creditori forti, degli istituti bancari, mediante i quali si ha un’incidenza che può giungere sino alla nomina di uomini di fiducia nell’organo amministrativo» (art. 2437), come indicato da Niutta, Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 sexies e 2497 septies c.c.; brevi considerazioni di sistema, in Giur. comm., 2004, I, 999 ss.
136 Circolare Assonime n. 22/2006 cit., 1102. A. Valzer, Il potere di direzione e coordinamento di società tra
fatto e contratto, in Trattato Colombo-Portale, p., fa l’esempio anche dei contratti di agenzia, di somministrazione di merci in esclusiva, di licenza di brevetto, di know how, di ristrutturazione dei crediti bancari, ossia di tutti quei contratti «in cui le prestazioni previste siano essenziali per una delle imprese che li ha stipulati», richiamando l’affermazione di Miola, in Testo Unico della Finanza a cura di G.F. Campobasso, II, Torino, 2002, 771 e, per ulteriori rinvii, Lamandini, Il controllo. Nozione e tipo nella legislazione economica, Milano, 1995, 153 ss. Sempre secondo Valzer, questi contratti possono comportare «un controllo sull’impresa qualitativamente difforme dal controllo organico sulla società che si verifica nelle ipotesi di cui all’art. 2359, comma 1°, nn. 1 e 2». Ivi anche un’esaustiva disamina sulla “fattualità” e sulla “contrattualità” del gruppo.
137 Come attestato da Lutter u. Zöllner, Das Recht der verbundenen Unternehmen in Deutschland, in I gruppi di
società, Atti cit., 220 ss.; d’Alessandro, Dai battelli del Reno cit., 52, il quale, eloquentemente, afferma «la prova offerta dal sistema tedesco nei quattro lustri abbondanti della sua applicazione, è del tutto fallimentare. Nonostante la creazione dei gruppi contrattuali fosse incentivata, almeno in origine, anche fiscalmente, il ricorso a questo tipo di struttura organizzativa è risultato praticamente nullo».
138 «Secondo la teoria dei diritti di proprietà, in presenza di una contrattazione incompleta, i diritti di proprietà (il
diritto a controllare un’impresa e il diritto di appropriarsi del reddito residuale da essa prodotto) devono essere allocati seguendo una logica di tipo contingency finalizzata a minimizzare i costi di transazione che l’impresa sostiene nella gestione della relazione con i propri stakeholders». La proprietà si identifica, in questo contesto,
Tale impostazione è conforme anche ai risultati dell’analisi economica del diritto, in base ai quali la formalizzazione del dominio contrattuale è molto più onerosa del controllo di fatto, ugualmente se non maggiormente idoneo ad assicurare il coordinamento della gestione delle società del gruppo139. Le teorie aziendalistiche, infatti, dimostrerebbero che i vantaggi dell’integrazione sarebbero massimizzati là dove si adottino strategie amministrative di mero coordinamento, rispettose dell’autonomia delle singole imprese del gruppo140.