5. Responsabilità extracontrattuale degli amministratori nei confronti della società
6.3 Natura della responsabilità
321 Ferrara, Le persone giuridiche, nel Tratt. Dir. Civ. it. , fondato da Vassali, Torino, 1958, 340-2.
322 Scognamiglio, La responsabilità della società capogruppo cit., 63, la quale però non prende posizione sulla
natura di tale responsabilità.
323 App. Milano, 21gennaio 1994, in Foro it., I, 1015.
324 F. Bonelli, Imprese collegate ( o di gruppo), La responsabilità di chi esercita la direzione unitaria (art. 3, 10°
La dottrina si è divisa nel qualificare la responsabilità degli amministratori ex art. 90 D.lgs. n. 270/99.
Per una parte degli autori325, essa è contrattuale, in quanto tale responsabilità sarebbe originata dalla violazioni di obblighi gravanti sugli amministratori in conseguenza della gestione unitaria. Gli amministratori sarebbero assoggettati agli stessi obblighi che la legge o lo statuto impongono agli amministratori della controllata, e secondo una parte della dottrina, anche dall’inadempimento degli obblighi di vigilanza. Insomma, vi sarebbe un generale dovere di ben gestire l’impresa imposto dalla legge, un obbligo preesistente, la cui violazione comporta una responsabilità di tipo contrattuale.
Per altra parte della dottrina, la responsabilità è di natura extracontrattuale, non esistendo nessun rapporto contrattuale tra gli amministratori della controllante e la controllata, e l’art. 90 sarebbe una applicazione dell’art. 2359, in quanto la controllata viene direttamente danneggiata da atti dolosi degli amministratori della controllante. L’art. 2395 c.c., non sarebbe a sua volta che specificazione del generale principio di cui all’art. 2043 c.c.: “il suo valore è colto ora nella qualifica legislativa dell’illiceità dell’induzione all’inadempimento, nonché dell’ingiustizia del danno arrecato326, e ora nell’individuazione imperativa del nesso di causalità fra direttive della controllante e danno causato alla controllata327. La norma esprime cioè puntualizza una potenzialità sinora sottovalutata nel sistema, che, già nella generale disciplina della responsabilità extracontrattuale, rende possibile la responsabilità di coloro che hanno indotto la controllata ad adottare decisione economicamente sfavorevoli328.
In ogni caso, lo scopo della norma è senz’altro quello di aggredire la sola deep pocket cui i soggetti lesi, azionisti esterni e creditori della società diretta e controllata, possono sperare di attingere329.
Secondo una corrente dottrinaria ricorrerebbe il concorso di responsabilità tra quella contrattuale degli amministratori della controllante e quella extracontrattuale degli amministratori della controllata330, con una conseguente solidarietà passiva fra i primi e i secondi secondo uno schema ricorrente nella prassi.
325 F. Bonelli, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1985, 270; Abbadessa, I gruppi di società nel
diritto italiano, in Pavone La Rosa, La responsabilità da controllo , nei gruppi di società , in Riv. Soc., 1984, 144.
326 Jaeger, La responsabilità solidale degli amministratori della capogruppo nella legge sull’amministrazione
straordinaria , in Giur. Comm, 1981, I, 421.
327 Borgioli, Direzione unitaria e responsabilità nell’amministrazione straordinaria, in Riv. soc., 1982, 34. 328 Alessi, La disciplina dei gruppi cit., 275.
329 P. Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, in
Banca borsa e tit. cred., 3, 2008, 279.
330 P.G. Jaeger, La responsabilità solidale degli amministratori della capogruppo, in Giur. comm., 1981, 1, 419;
La norma concorsuale, invero, costituirebbe un’ipotesi particolare della fattispecie disciplinata all’art. 2395 c.c., che prevede «il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori»331 e che rappresenta un’applicazione specifica dell’art. 2043 c.c.332.
La società danneggiata, infatti, è terza rispetto alla società che esercita l’influenza dominante e subisce un danno “diretto” al proprio patrimonio sociale per effetto della direzione unitaria di gruppo333. Dall’assunto che l’art. 3, ultimo comma, della legge Prodi bis costituisca un’applicazione specifica dell’art. 2043 c.c.), se ne sono fatti discendere i seguenti due corollari:
i) la configurabilità della responsabilità degli amministratori della controllante anche
al di fuori di una procedura concorsuale334;
ii) l’imputabilità della responsabilità della capogruppo ex art. 2049 c.c.335.
331 È, forse, utile ricordare che la responsabilità degli amministratori di società è disciplinata dagli artt. 2392-
2395 c.c., i quali «prevedono la possibilità di esercitare contro gli amministratori tre diverse azioni di responsabilità» (F. Bonelli, Gli amministratori di società per azioni, Milano, s.d., 159. Analogamente, F. Galgano, Diritto commerciale, in Le società, IV, Bologna, 1992, 283; G.F. Campobasso, Diritto commerciale, diritto delle società, III ed., Torino, 1995, 344). Come schematizzato da F. Corsi (Le azioni di responsabilità ex art. 2395 c.c., in quaderni del CSM, reperibile su internet), le tre azioni sono:
a) una responsabilità nei confronti della società (di cui agli artt. 2392, 2393 e 2393 bis), unanimemente qualificata come responsabilità contrattuale;
b) una responsabilità nei confronti dei creditori sociali (di cui all’art. 2394 e 2394 bis), la cui natura è discussa: a parte la tesi che vuol ravvisarvi un’azione di carattere surrogativo di quella spettante alla società, la dottrina è divisa tra coloro che vi vedono una responsabilità contrattuale (Cass. civ., 24 marzo 1999, n. 2772; Cass. civ., 25 luglio 1979, n. 4415; Cass. civ., 27 luglio 1978, n. 3768. In dottrina, V. Salaria, in Le società, 2001, 1196; G. Guizzi, in Riv. dir. comm., 1999, I, 937; F. Bonelli, La responsabilità degli amministratori di S.p.A., Milano, 1992, 187 ss.; G. Campobasso, Diritto commerciale, diritto delle società, III ed., Torino, 1995, 349) e coloro che vi ravvisano una responsabilità extracontrattuale. Quest’ultima tesi è forse prevalente in dottrina (cfr. Galgano, La società per azioni, in Trattato di dir. comm. e dir. pubbl. dell’economia, II ed., Padova, 1988, 299; F. Di Sabato, Manuale delle società, III ed., Torino, 1990, 465); incerta la giurisprudenza (cfr. Cass. civ., 22 ottobre 1998, n. 10488; Trib. Bologna, 8 agosto 2002; Cass. civ., 25 luglio 1979, n. 4415; Cass. civ., 22 novembre 1971, n. 3371) che tende ad evitare una presa di posizione (Cass. S.U. 6 ottobre 1981, n. 5241, in Giur. comm., 1992, II, 768);
c) una responsabilità nei confronti del socio o del terzo direttamente danneggiati (art. 2396 c.c).
332 All’art. 2395 c.c. viene attribuita natura extracontrattuale dell’unanime giurisprudenza (Cass. 6 gennaio 1982,
n. 14, in Giur. comm., 1983, II, 530; Cass. 21 maggio 1991, n. 5723, in Riv. dir. comm., 1992, II, 260; Cass. 26 marzo 1993, n. 9385, in Giur. comm., 1994, II, 365) e dalla quasi unanime dottrina (v. per tutti F. Galgano, La società per azioni, in Trattato di dir. comm. e dir. pubbl. dell’economia, II ed., Padova, 1988, 300; G. Ragusa Maggiore, La responsabilità individuale degli amministratori, Milano, 1969, 93 ss.; B. Quatraro, L’azione di responsabilità, ex art. 2395 codice civile, in Le società, 1986, 1180). In questo panorama, spicca la contraria posizione di F. Bonelli (Gli amministratori di s.p.a., Milano, 2004, 225), il quale attribuisce anche a quest’ultima forma di responsabilità natura contrattuale. Secondo Bonelli, «siccome la responsabilità degli amministratori deriva, anche nell’ipotesi prevista dall’art. 2395 c.c., dall’inadempimento di preesistenti obblighi che lo statuto o la legge impongono all’amministratore per il corretto esercizio delle sue funzioni, sembra preferibile ritenere che si tratti di resposnaiblità contrattuale o – se si ritiene che questa tesi trovi un ostacolo insuperabile nella mancanza di un rapporto contrattuale tra amministratore e socio o terzo che agisce in responsabilità – di responsabilità per violazione dei doveri di protezione che incombono agli amministratori» (225). In sintesi, se il terzo agisce per vedersi risarcito un danno ingiusto derivante dalla commissione di fatti colposi o dolosi, non dovrà esperire l’azione ai sensi dell’art. 2395 c.c., bensì dell’art. 2043 c.c., con la differenza che solo quest’ultima azione è esercitatile se il danno è arrecato al patrimonio sociale e non direttamente al singolo.
333 B. Libonati, Il gruppo insolvente, Firenze, 1981, 200 ss.; Galgano, I gruppi di società cit., 135.
334 Galgano, I gruppi di società cit., 134-135; A. Borgioli, Direzione unitaria e responsabilità
nell’amministrazione straordinaria, in Riv. soc., 1982, 33; P. Abbadessa, I gruppi di società nel diritto italiano, in I gruppi di società, a cura di A. Pavone La Rosa, Bologna, 1982, 146.
Parte della dottrina, però, si è opposta al richiamo in materia di direzione unitaria dell’art. 2049 c.c., giacché questo presuppone un rapporto di preposizione fra il padrone e il committente, che abbia costituito l’“occasione necessaria” dell’evento dannoso, per cui non sarebbe possibile ravvisare il comportamento illecito, in mancanza del rapporto di committenza, che, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, costituisce la ratio della responsabilità indiretta del preponente di cui all’art. 2049 c.c.336 e che è arduo da configurare nel potere di “direzione e sorveglianza” tra la holding e le società controllate,
Secondo un’altra parte della dottrina, il fondamento della responsabilità degli amministratori della capogruppo doveva ravvisarsi nella violazione di obblighi previsti dalla legge per la corretta gestione della società controllata, nel caso e nella misura in cui veniva attuata una gestione unitaria della società medesima337.
L’effetto voluto delle norme in materia di direzione unitaria sarebbe quello di imporre in capo agli amministratori della società che esercita la direzione unitaria l’obbligo di perseguire l’interesse della società controllata, in base al contemperamento secondo buona fede con gli degli interessi della società controllante338. Sugli amministratori della capogruppo, quindi, incomberebbe la sussistenza di un obbligo ex lege di perseguire l'interesse di tutte 1e singole società partecipate, limitatamente alle funzioni gestorie effettivamente centralizzate339.
La sussistenza di una responsabilità contrattuale, poi, voene fatta discendere anche dalla violazione del “duplice mandato” intercorrente fra controllante e controllate, consistente
335 Jaeger, La responsabilità solidale cit., 420 ss.; Libonati, Il gruppo insolvente, 200 ss.; Borgioli, Direzione
unitaria e responsabilità cit., 41 ss.; ma anche Bonelli, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1985, 267 ss.
336 Cfr. Galgano¸I gruppi cit., 144-147. Secondo Galgano, però, la responsabilità della capogruppo può essere
affermata anche sulla base della sua culpa in eligendo nel caso in cui i soggetti designati per l’assunzione delle cariche sociali siano del tutto incompetenti o inidonei.
337 Bonelli, La responsabilità degli amministratori (1999) cit., 409 ss.; G. Scognamiglio, La responsabilità della
società capogruppo: problemi ed orientamenti, in Riv. dir. civ., 1988, 365 ss., secondo la quale l’art. 3, ultimo comma, della legge Prodi bis prevede la responsabilità della holding per l’uso scorretto e negligente del potere gestorio «sia pure nell'ambito di una gestione che potremmo definire indiretta o di secondo grado o di indirizzo»; Martorano, Gruppo di imprese ed amministrazione straordinaria, in Dir. fall., 1984, I, 79 ss.; A. Pavone La Rosa, La responsabilità da controllo nei gruppi di società, in Riv. soc., 1984, 401 ss., che conia, per la descrizione della fattispecie, il sintagma “cogestione diseguale”.
338 V. Allegri, Contributo allo studio della responsabilità civile degli amministratori, Milano, 1979, 188. Con
riferimento ai gruppi bancari, ma con considerazioni che, a seguito della riforma del diritto societario, possono essere estese al gruppo tout court: B. Libonati, La responsabilità nel gruppo, in Riv. dir. comm., 1995, I, 593- 592, secondo il quale il riconoscimento legislativo di un potere di direzione e coordinamento a favore della holding fa sì che inevitabilmente che tale potere debba considerarsi come un momento naturale delle funzioni tipiche degli amministratori della capogruppo, come un potere-dovere che l'amministratore e tenuto ad esercitare con diligenza, con la conseguenza che la responsabilità per il mancato o scorretto esercizio di tale attività ha natura contrattuale.
339 Abbadessa, I gruppi di società cit., 144; P. Marchetti, Sul controllo e sui poteri della controllante, in Aa.Vv.
nell’incarico rivolto alla prima di esercitare la direzione unitaria e nel mandato alle seconde di svolgere le rispettive attività d'impresa dietro il coordinamento della capogruppo340.
Ulteriore tesi prospettata in dottrina è quella che afferma la titolarità in testa alla capogruppo del potere-dovere di direzione unitaria: con il proprio comportamento tacito negoziale, la società controllante assumerebbe, invero, un potere di “influenza extrassembleare” nelle società controllate341.