5. Responsabilità extracontrattuale degli amministratori nei confronti della società
6.1 Fondamento della responsabilità
L’art. 90 del D.Lgs. 270/1999 imputa la responsabilità da abuso di direzione unitaria agli amministratori della società controllante, definita dall’art. 80 dello stesso decreto legislativo.
Si è cercato, sin dall’emanazione dell’art. 3 suddetto, di estendere l’applicazione della norma al di là della procedura concorsuale di amministrazione straordinaria e, addirittura, al di fuori di una situazione di insolvenza, sulla base del rilievo che la problematica della responsabilità all’interno del gruppo non fosse legata a specifiche necessità della procedura di amministrazione straordinaria, bensì avesse rilevanza generale303. Perciò, parte della dottrina ha tentato di affermare la responsabilità degli amministratori della controllante e della società controllante stessa per i danni da quest’ultima causati alle società controllate per effetto della sua direzione unitaria del gruppo, anche nel caso in cui le controllate fossero in bonis304.
La norma predetta «compie due balzi: il primo permette di arrivare alla controllante, e il secondo agli amministratori di quest’ultima, incaricati di attuare la direzione unitaria»305.
Essa non si arresta a prevedere la responsabilità dell’impresa controllante, in quanto sancisce «una responsabilità per (i danni cagionati attraverso) l’uso scorretto e negligente del potere gestorio - sia pure nell’ambito di una gestione che potremmo definire indiretta o di secondo grado o di indirizzo306 - che sono appunto gli amministratori (della società capogruppo) ad esercitare; ponendo materialmente in essere gli atti e l’attività di gestione»307.
In altre parole “la norma prevede una responsabilità per colpa e fatto proprio”308, richiamandosi al brocardo “Keine Herrschaft ohne Haftung” e, per essere più precisi, la norma non prevede una responsabilità patrimoniale nel senso dell’art. 2740 c.c. (Haftung) ma solo l’obbligo di risarcire i danni provocati con il proprio comportamento (Verantwortlichkeit)309. Si vuole così che chi si ingerisce nella gestione di una società ne rispetti i principi di gestione e ne assuma la conseguente responsabilità.
Si è ipotizzato che la disposizione prendesse in considerazione solo la responsabilità degli amministratori della controllante e non della stessa controllante, al fine di rendere responsabili gli amministratori di fatto310, in quanto nel nostro ordinamento (fino ad ora) solo le persone
303 Cfr. A. Maffei Alberti, Amministrazione straordinaria, in Nuove leggi civ., 1979, II, 755.
304 P. J. Jaeger, “Direzione unitaria di gruppo” e responsabilità degli amministratori, in Riv. soc., 1985, 854;
Galgano, I gruppi cit., 134-135, il quale proponeva un’applicazione analogica della norma; G. Scognamiglio, La responsabilità della società capogruppo: problemi ed orientamenti, in Riv. dir. civ., 1988, I, 365 ss.; U. Tombari, Il gruppo di società,Torino, 1997, 241 ss.
305 Alessi, La disciplina dei gruppi multinazionali nel sistema societario italiano, in Saggi di diritto commerciale
a cura di Ascarelli e Ferri, Milano, 1988, 270.
306 Cfr. Bonelli, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1985, 271, nota 233.
307 Scognamiglio, La responsabilità della società capogruppo: problemi e orientamenti, in Il gruppo di imprese
nella realtà giuridica italiana, atti del convegno di Verona 6-7 Novembre 1987, Padova, 1990, 65.
308 Bonelli, Gli amministratori cit., 263. 309 Alessi, La disciplina dei gruppi cit., 270.
fisiche potevano ricoprire l’incarico di amministratori. Al contrario, in altri ordinamenti nel concetto di amministratore di fatto è stata ricompresa anche la capogruppo.
Infatti nell’ordinamento anglo-sassone la parent company può essere considerata shadow
director della sua subsidiary, intendendosi per shadow director, ai sensi dalla sect. 251 dello
Inolvency Act 1986, il soggetto «in accordance with whose instructions or directions the
directors of the compagny are accustomed to act»311 e in quello francese la capogruppo può
essere qualificata administrateur de fait o dirigeant de fait della controllata, conseguendone la possibilità di esperire sia l’azione di responsabilità prevista dall’art. 244 della legge n. 66- 527 sulle società commerciali, sia l’action en comblement du passif social, ai sensi dell’ art. 180 della legge n. 85-98312.
Ma la fattispecie di amministratore di fatto è parzialmente diversa da quella che la disposizione in esame è volta a regolare, poiché la direzione unitaria “implica di regola soltanto la centralizzazione nella capogruppo di talune funzioni strategiche, non la partecipazione degli amministratori della capogruppo a tutte le decisioni che la controllata è chiamata a prendere, che è, invece, il comportamento tipico dell’amministratore di fatto”313.
La dottrina italiana si è mobilitata per affermare la responsabilità della capogruppo, benché non espressamente prevista, in base alla presunzione di un suo patrimonio ben più cospicuo di quello degli amministratori (la cd. deep pocket) 314. Si è così sostenuto che la società controllante risponde anch’essa dei danni che i propri amministratori hanno cagionato alla società controllata in base al rapporto organico che tra essi intercorre315 o in virtù dell’art. 2049 c.c.. A tali interpretazioni possono tuttavia opporsi tre argomenti.
Innanzi tutto può opporsi che il legislatore “ubi voluit dixit”, data “la dirompente novità del principio” (dell’immedesimazione organica) ai tempi della redazione dell’art. 3 del legge 3-4-1979, e la mancata inserzione della responsabilità della capogruppo nel riscrivere la norma da parte del D.Lgs. n. 270/1999. In secondo luogo, la funzione più comminatoria che risarcitoria della norma. in esame316, in quanto “non mira tanto a reintegrare il patrimonio della società, quanto a punire i soggetti che hanno posto in essere l’attività illecita e la stessa esiguità dei patrimoni personali degli amministratori ….costringe il profilo risarcitorio in posizione subordinata”. La norma stessa, poi, non è posta a tutela dei creditori, poiché il
311 Wilkinson, Piercing the corporate veil and the insolvency act 1986, in The company lawyer , 1987, 124 ss. 312 Vanetti, Protezione dei creditori e gruppi di società. La responsabilità della capogruppo in Francia, in Dir.
com. Scambi intern., 1979, 565.
313 Abbadessa, I gruppi di società nel diritto italiano, in I gruppi di società, a cura di Pavone La Rosa, Bologna,
1982, 416ss.
314 Fortemente critico sulla possibilità che in base alla norma in oggetto possa configurarsi un’azione di
responsabilità che si estenda dagli amministratori della società controllante alla controllante stessa: Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo cit., 291.
315 Jaeger, Direzione unitaria di gruppo e responsabilità degli amministratori, in Giur. Comm., 11985, p.817. 316 Borgioli, , Direzione unitaria e responsabilità nell’amministrazione straordinaria , in Riv. soc., 1982, 26.
ricavato dell’azione non è distribuito tra questi, ma entra nel patrimonio sociale e conseguentemente “si rafforza il valore materiale del precetto, posto a tutela non di posizioni individuali dei creditori, ma dell’insieme dei livelli di interesse metaindividuali presenti nella società figlia”317.
Infine, sul piano della valutazione comparativa degli interessi, sancire la responsabilità della capogruppo significa far sopportare le conseguenze di una gestione sventata non solo al socio di maggioranza, ma anche ai creditori e ai soci di minoranza, i quali non hanno mai preso parte a tale gestione318, significherebbe far assumere le conseguenze di un comportamento a chi è rispetto ad esso estraneo.
A questi argomenti è opponibile a sua volta, in primis, un argomento grammaticale e logico: è alla società che si imputa e fa capo la direzione unitaria; in secondo luogo, un argomento sistematico: sarebbe rilevabile nel nostro ordinamento positivo una tendenza ad affermare la solidale responsabilità dell’ente alla responsabilità di coloro che agiscono per esso, si pensi agli artt. 28 Cost. e 2281 c.c.319.
Il problema di imputare alla società controllante la responsabilità per i danni inferti dai suoi amministratori si pone ancor più vigorosamente, dovendosi coordinare tale norma e il principio ad esso sotteso all’art. 2497 c.c., poiché quest’ultimo stabilisce, diversamente, la responsabilità in via primaria della società o ente nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.
Sarà, però opportuno raffrontare le due disposizioni dopo aver analizzato l’art. 2497320. La soluzione verso cui protendere è quella di rendere responsabile la società capogruppo sulla base di una valutazione comparativa degli interessi in gioco, in quanto non si tratta di preferire i creditori della controllata a quelli della controllante, ma di rendere responsabile la struttura che ha permesso agli amministratori, tramite il conferimento dell’incarico, di impartire direttive e di contribuire a rendere la società insolvente. Infatti, se l’articolo in questione ha la funzione di tutelare la società controllata, potrà tanto più assolvere alla sua funzione in quanto tuteli la stessa nei confronti della società controllante in toto, dal momento che l’esercizio abusivo della direzione unitaria posto in essere dagli amministratori potrebbe essere evitato da un controllo incisivo all’interno della stessa società capogruppo. D’altra parte, quando un danno sia prodotto dagli amministratori nell’esercizio delle loro funzioni, si
317 R. Alessi, La disciplina dei gruppi multinazionali nel sistema societario italiano, in Saggi di diritto
commerciale a cura di Ascarelli e Ferri, Milano, 1988, 277.
318 Pavone La Rosa, La responsabilità de “controllo”nei gruppi di società, in Riv. soc., 1984 , 435. 319 Argomenti tratti da Scognamiglio, La responsabilità della società capogruppo cit., 62.
320 Singolare è la posizione di Abbadessa, La responsabilità della società capogruppo cit., 289, il quale dubita
fortemente che la norma dettata in materia di amministrazione straordinaria sia «sopravvissuta alla nuova disciplina dei gruppi introdotta dalla riforma del diritto societario».
può ritenere che la condotta sia riferibile alla società e che , pertanto, l’obbligo risarcitorio incomba su di essa321.
Pertanto, la responsabilità unica degli amministratori potrebbe giustificarsi solo nel momento in cui gli amministratori della capogruppo abbiano agito a titolo e per iniziativa personali322.
6.2 Presupposti della responsabilità
Presupposto della responsabilità degli amministratori è la direzione unitaria, la quale “denota la situazione in cui il gruppo viene amministrato come se si trattasse di una sola impresa” (Bonelli, Jaeger, Libonati). L’abuso di direzione unitaria si ha quando «gli amministratori della società dominante abbiano “determinato” la gestione della società dominata in modo tale da danneggiare (sia pur indirettamente) i creditori della società dominante ed abbiano quindi “usato” quest’ultima, più o meno consapevolmente ma comunque colposamente , e così prodotto quegli effetti pregiudizievoli di cui si discute»323()
Esso si configura nel momento in cui la capogruppo, conscia del proprio potere nei confronti delle società controllate, lo usi per imporre alla controllata scelte contrarie ai suoi interessi, che produrranno per essa unicamente un pregiudizio, e avvantaggeranno esclusivamente la capogruppo o un’altra società del gruppo. Si può fare il caso, per esempio, di una politica di bilancio imposta alla controllante che non faccia emergere le perdite della controllata , consentendo così la prosecuzione in violazione dell’art. 2429 c.c.324.
Affinché sussista responsabilità l’abuso di direzione unitaria deve aver prodotto un danno alla società controllata, ossia un pregiudizio al patrimonio sociale: tale danno deve essere conseguenza diretta e immediata, secondo un nesso eziologico, delle direttive impartite dagli amministratori della controllante. Per poter azionare questa responsabilità la società controllata deve trovarsi in stato di insolvenza.
6.3 Natura della responsabilità
321 Ferrara, Le persone giuridiche, nel Tratt. Dir. Civ. it. , fondato da Vassali, Torino, 1958, 340-2.
322 Scognamiglio, La responsabilità della società capogruppo cit., 63, la quale però non prende posizione sulla
natura di tale responsabilità.
323 App. Milano, 21gennaio 1994, in Foro it., I, 1015.
324 F. Bonelli, Imprese collegate ( o di gruppo), La responsabilità di chi esercita la direzione unitaria (art. 3, 10°