1. La responsabilità nei gruppi di società nel diritto tedesco
L’ordinamento tedesco, come si è visto, è stato il primo a dotarsi di un
Konzernorganisationrecht, ossia di una disciplina specifica sulla costituzione e il
funzionamento del gruppo (Konzern) di società, la Aktiengesetz (legge azionaria) del 6 settembre 1965.
Quest’ultima distingue i gruppi di società in due categorie principali: i gruppi di diritto e i gruppi di fatto.
I primi sono quelli che nascono a seguito di un Unternehmensvertrag (contratto d’impresa). La legge azionaria prevede cinque tipi di contratti, di cui due sono quelli più importanti nella pratica452: 1) Beherrschungsvertrag (contratto di controllo), che dà diritto alla società dominante di impartire direttive obbligatorie alla società dominata; 2)
Gewinnabfuhrungsvertrag (contratto di trasferimento dei benefici), che obbliga la società
dominata a versare alla dominante integralmente i profitti annuali. In entrambi i casi sussiste in capo alla società dominante, a fronte dei vantaggi conseguiti, l’obbligazione di ripianare le perdite annuali della società dominata.
I secondi, i faktischer Konzern (gruppi di fatto), sono quelli in cui manchi un contratto d’impresa, la loro esistenza si presume nel caso in cui vi sia una partecipazione di maggioranza da cui derivi una dipendenza di fatto. In tal caso la società dominante non può avvalersi della sua posizione di dominio per compiere atti che possano risultare pregiudizievoli per gli interessi della dominata453. Gli interessi sociali della società dominata costituiscono il limite a cui è sottoposta la direzione unitaria del gruppo e nel momento in cui tale limite viene travalicato, la società dominante, ai sensi dei §§ 311 e ss. del AktG, deve risarcire alla società dominata il danno arrecato, in particolare accordandole una
452 Reiner, Introduction dans la problématique de la responsabilité dans les groupes de sociétés en France et en
Alle magne, in Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteurerung: Eine rechtsvergleichende Studie zum Schutz der Kapitalgesellschaft vor dem Missbruch organschaftlicher Leitungsmacht, Munich, 1995, 2.
453 Si veda la Disciplina dei gruppi di società nella repubblica federale tedesca, in Gran Bretagna, in Francia e
compensazione finanziaria per tutte le operazioni svantaggiose che è stata indotta a intraprendere.
Il problema sorge nell’ambito della prova, quando si tratta di dimostrare che vi sia stata una Veranlassung, ossia un’opera di induzione nei confronti (degli amministratori) della controllata a comportarsi in un determinato modo da parte (di quelli) della capogruppo454. Tale onere è, però, in parte facilitato dal fatto che il diritto dei gruppi tedesco è basato su una specie di presunzione di fatto, quella del spezifische Konzerngefahr, ossia del pericolo specifico del gruppo di società, quello del possibile conflitto d’interessi e dall’abuso di controllo, dal momento che gli amministratori della capogruppo potrebbero perseguire gli interessi economici personali piuttosto che quelli della società. La Veranlassung, dunque, si presume nel caso in cui si sia prodotto un danno in capo alla controllata e un correlativo vantaggio per la dominante.
La responsabilità della controllata è, invece, esclusa quando vi sia comunanza di interessi tra controllante e controllata, giacché, nonostante sia stata esercita un’influenza dominante di fatto, «konzernrechtliche Haftung, solange eine solche Gesellscahft unter Wahrung ihres
Eigeninteresses geleitet wird» (la responsabilità secondo il diritto del gruppo è esclusa
fintanto che la società è sotto l’amministrazione di un proprio interesse)455.
I casi in cui si è affermata la responsabilità della società madre sono essenzialmente tre456: 1) Haftung wegen Unterkapitalisierung (responsabilità per sottocapitalizzazione) della controllata;
2) Haftung wegen Vermoegens- und Sphaerenvermischung (responsabilità per confusione dei patrimoni e delle sfere giuridiche) della controllante e della controllata;
3) Haftung wegen nachteiliger Beherrschung (responsabilità per direzione pregiudizievole).
Altro problema si pone quando una società dominata fallisca, poiché, in questo caso, è pressoché impossibile provare in dettaglio ogni operazione dannosa che la società fallita ha dovuto intraprendere in conseguenza delle direttive impartite dalla società madre. Al fine di rendere in ogni caso responsabile la società madre, malgrado le difficoltà di ordine probatorio, la giurisprudenza tedesca, approvata dalla grande maggioranza della dottrina, ha fatto ricorso a un’argomentazione “assez osée”457.
Prima di esaminare tale argomentazione è necessario premettere che i gruppi di fatto si distinguono in qualifizierter faktischer Konzern e in einfacher faktisher Konzern, a seconda
454 Blondini, Direzione unitaria e responsabilità nei gruppi cit., 198. 455 Tratto da una sentenza emessa dal BGH il 19 settembre 1994, 35.
456 Si riporta la casistica esposta da Drucke, Die Haftung der Muttergesellschaft fur Schulden der
Tochtergesellschaft, Koeln-Berlin-Bonn-Munchen, 1990, 16 ss.
che il controllo sia particolarmente intenso e penetrante, tale per cui la società madre interviene in modo permanete ed esteso nella direzione degli affari della società dominata (qualifizierter) o meno penetrante (einfacher).
L’argomentazione osée è contenuta nel celebre Autokran Urteil458, in cui la giurisprudenza tedesca ha assimilato il gruppo di fatto qualificato, quello in cui il controllo è intenso e penetrante, al gruppo di diritto, per poter applicare la disciplina di cui ai §§ 302 e 303 del
AktG. In tal modo, per il fatto di esercitare un potere di direzione permanente ed esteso, la
società madre è soggetta alle stesse obbligazioni del gruppo di diritto (§ 302 AktG) e, pertanto, deve rispondere dei debiti della società figlia nel caso di fallimento di quest’ultima. (§303 AktG).
Il principio enunciato nel caso predetto è stato ripreso in ulteriori decisioni, quali “Tiefbau”, “Video” e “TBB”, può dirsi, quindi, consolidato.
Va, infine, considerata la possibile responsabilità degli amministratori, nel caso di direzione unitaria da parte della controllante pregiudizievole per la controllata.
Per i gruppi di diritto, il § 309 AktG sancisce la responsabilità dei “legali rappresentanti” dell’impresa controllante nei confronti della società controllata per i danni a questa derivanti dall’obbligo di usare, nell’impartire direttive all’organo amministrativo della controllata, la diligenza dell’amministratore “ordinato e coscienzioso”459. Nella disposizione anzidetta non è prevista espressamente la responsabilità della controllante accanto a quella degli amministratori; ma la dottrina prevalente ritiene che «la responsabilità (anche) dell’impresa controllante possa essere senz’altro affermata sulla base dei principi enunciati dal § 31 ovvero dal § 278 BGB»460.
A differenza del § 309, il § 317, sancisce espressamente, per i gruppi di fatto, la responsabilità della società controllante accanto a quella degli amministratori . La differenza è dovuta al fatto che costoro potrebbero agire al di fuori del loro incarico, a titolo o per iniziativa personale e, in tale ipotesi, la responsabilità solidale della controllante potrebbe essere affermata soltanto sulla base di una esplicita statuizione legislativa461.
Infine, è da ricordare che la legislazione tedesca è stata il modello a cui si è ispirato l’ordinamento brasiliano, con la Legge n. 6.404 del 15 dicembre 1976, la quale prevede, all’art. 246, l’obbligo della sociedade controladora di risarcire i danni causati alla controllata attraverso atti di abuso del potere di controllo. Inoltre al modello tedesco guarda anche l’ordinamento giapponese, nel quale in assenza di una disciplina specifica dei gruppi di
458 Emesso dal BGH il 16 settembre 1985, pubblicato in NJW, 1986, 188.
459 Scognamiglio, La responsabilità della società capogruppo: problemi e orientamenti cit., 64, nota 34. 460 Ibidem.
società, si è tentato da parte della dottrina di affermare la responsabilità della capogruppo applicando i principi di quella aquiliana. Il problema in Giappone non è di poco conto, dal momento che la sua economia controllata da gruppi di società, diffusi in tutto il mondo, e appartenenti a poche famiglie molto potenti e influenti, come già visto462.