Tutte le disposizioni del capo IX si riferiscono a «società o enti, che esercitando attività di
direzione e coordinamento di società» (come si è visto, il legislatore ha avuto timore a
utilizzare il termine “gruppo”), pare dunque che sia preclusa l’imputazione della attività di direzione e coordinamento a persone fisiche, a differenza di quanto era sancito nei lavori della commissione presentati al Parlamento (“chi esercitando attività di direzione e coordinamento”).
Sarebbe, quindi, esclusa dall’esercizio di questa attività la “holding persona fisica”144, ossia la persona fisica che abbia costituito una specifica organizzazione attraverso la quale svolgere
142 A cui devono essere aggiunte, come affermato da V. Cariello, Primi appunti sulla c.d. responsabilità da
attività di direzione e coordinamento di società, in Riv. dir. civ., 2003, II, 334: “soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento”, art. 2497 bis, comma 1, c.c.; “analiticamente motivate e con puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulle decisioni”, art. 2497 ter, “attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento” (art. 2497 quater, comma 1, lett. a); “alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento”. L’Autore cita, poi, un passo di A. Cerrai, che merita di essere di seguito trascritto: «mi sembra … il caso di precisare che la questione della responsabilità civile della società dominante e dei suoi amministratori…non può essere affidata alla sensibilità giuridica talora troppo colta ed aperta, talora troppo formale e tradizionalista, dei giudici.. In una materia così delicata è, infatti, più che altrove pericolosa la formazione di repubbliche giudiziarie, che minano irrimediabilmente la certezza del diritto in un terreno ove la certezza è non solo importante, ma addirittura irrinunciabile» [Il controllo della formazione dei gruppi, (Principi desumibili dall’esperienza giuridica tedesca per la lettura di alcune disposizioni del diritto societario italiano funzionale ad un controllo della formazione dei gruppi di società), in I gruppi di società. Atti del Convegno internazionale di studi Venezia 16-17-18 novembre 1995, II, Milano, 1996, 958].
143 Esprimono la loro perplessità anche Bassi, La disciplina dei gruppi, in Bassi-Buonocore-Pescatore, La
riforma del diritto societario, Torino, 2003, 202 e Portale, Osservazioni sullo schema di decreto delegato (approvato dal governo in data 29-30 settembre 2002) in tema di riforma delle società di capitali, in Riv. dir. priv., 2002, 717. Cariello, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. soc., 2003, 1241, poi ricorda l’invito del legislatore comunitario del FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ, Un diritto dei gruppi di società per l’Europa, in Riv. soc., 2001, 350 ss., «a far uscire dalla zona grigia – se non proprio del proibito – della mera tolleranza, pure disciplinando in modo dettagliato la responsabilità delle persone investite delle cariche nel gruppo e il comportamento all’interno del gruppo stesso».
144
Si v. S. Giovanni, La holding persona fisica e l’abuso della personalità giuridica, in Giur. comm., nota a Cass. 9 agosto 2002, n. 12113, 2004, II, 15 ss., secondo la quale, per potersi parlare di holding personale, occorrerebbe poter attribuire in via principale ad una persona fisica (socia di maggioranza di diverse società) la responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento contemplate all’art. 2497, comma 1, e non semplicemente una responsabilità che promana da essa, quale appunto quella stabilita dal secondo comma.
la propria attività di direzione del gruppo145, o il c.d. “socio tiranno”, cioè colui che, di fatto, amministra la società - e il suo patrimonio - come cosa propria146; ciò quando, però, già in sede giurisprudenziale, si era affermata la responsabilità di tali soggetti, in particolare nel campo delle procedure concorsuali. Giustamente si è detto che così si otterrebbe di «applicare lo strumento più incisivo della riforma ad ipotesi quasi marginali ed ancor più incisivamente che sarebbe come acquistare un’arma per impellenti esigenze di difesa personale e poi caricarla a salve»147.
A questo punto è necessario chiedersi se sia ammissibile ora nel nostro ordinamento una situazione in cui un soggetto, che gestisce un’impresa individuale, possa godere della limitazione di responsabilità.
Il codice del 1942 fece una scelta di politica legislativa, quella di non ammettere la responsabilità limitata per un’impresa individuale, come si desumeva dagli artt. 2362 e 2497 c.c. Con la riforma del diritto societario questi articoli sono stati modificati e si è riconosciuto «al socio unico la facoltà di organizzare e dirigere l’impresa attraverso una pluralità di centri di imputazione distinti senza perdere per questo il beneficio della responsabilità»148. Tuttavia non è possibile ammettere l’irresponsabilità della holding persona fisica, perché si giungerebbe all’assurdo che la responsabilità verrebbe imputata alla società e ai suoi amministratori e non al soggetto che ha veramente esercitato l’attività di direzione e coordinamento in modo illecito. Allo scopo di rendere responsabile anche la holding persona fisica, può applicarsi ad essa il disposto dell’art. 2497, II comma, dal momento che questa ipotesi rientra nella fattispecie di «chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nel limite del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio». Ciò al fine di soddisfare «l’esigenza che, a fronte delle scelte giuspenalistiche compiute con il D.lgs. 11 aprile del 2002, n. 61, in sede civilistica venga, per quanto possibile, evitato (o quantomeno contenuto) l’abbassamento di tutela»149; ma anche quella di rispettare un principio di diritto dell’impresa, per cui, se nel diritto societario la responsabilità è legata alla carica di amministratore, qui essa è legata all’effettivo esercizio di un potere, secondo il binomio “potere di amministrazione- responsabilità illimitata”. Per cui, «quando in posizione di controllo rispetto ad una o più società si trovi una presonsa fisica si pone il problema di accertare se questa sia null’altro che un azionista che gestisca il proprio portafoglio azionario
145 Cass. 26 febbraio 1990, n. 1439, in Giur. Comm., 1991, II, 366. 146 App. Catania, 18 gennaio 1997, in Dir. fall.,1997, II, 1004 ss.
147 A. Niutta, La novella del codica civile in materia societaria: luci ed ombre nella nuova disciplina sui gruppi
di società, in Riv. dir. comm., 2003, 390.
148 Niutta, La novella del codica civile cit., 390. Dello stesso avviso, Giovannini, La responsabilità della holding
cit., 15, ove ulteriori richiami di dottrina e giurisprudenza.
149 R. Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, in Giur.
oppure un soggetto che svolge, per il tramite del controllo azionario, la vera e propria funzione imprenditoriale di direzione e coordinamento del gruppo. L’azione che si voglia esperire nei confronti di una persona fisica holding sarà un’azione di diritto comune, basata sull’art. 2043»150.
Per quanto riguarda le società o gli enti di cui all’incipit dell’art. 2497, per enti si intendono sicuramente gli “enti personificati”, ossia società di persone giuridiche, fondazioni, associazioni ed enti pubblici. Sorge la questione se tra le società e gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento siano ricomprese anche le società prive di personalità giuridica151.
Comunque, essi vanno individuati in base al disposto dell’art. 2497-sexies, che stabilisce: «Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività da direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque la controlla ai sensi dell’art. 2359».
Si presume, quindi, che esercitino l’attività suddetta: 1) le società tenute a redigere il bilancio consolidato (si tratta di consolidamento obbligatorio); 2) quelle che esercitano su altre società il c.d. controllo esterno, ex art. 2359 n. 3, poiché le fattispecie di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 2359 c.c. sono già incluse nel consolidamento.
Entrambe le presunzioni predette pongono dei problemi: quella di cui al numero 1) pone taluni interrogativi nel caso di duplicazione dei soggetti cui potrebbe imputarsi l’attività di direzione e coordinamento152 e quella di cui al numero 2), rinviando a una nozione di controllo, la quale si è detto essere a “geometria variabile” o a carattere relativo, condurrebbe a una sorta di “presunzione di secondo grado”153, che invece di alleviare il compito di accertare chi eserciti l’ attività di direzione e coordinamento, potrebbe aggravarlo.
Queste presunzioni rispondono ad un principio di efficienza dell’onere della prova: il legislatore ha ritenuto fosse preferibile addossare alla controllante l’onere di disinnescare le presunzioni a suo carico in considerazione del fatto che essa è in condizione di ribattere alle allegazioni dell’attore con minore difficoltà di quanta ne incontrerebbe quest’ultimo nel
150 F. Galgano, I gruppi nella riforma delle società di capitali, in Contr. e impr., 2002, 1015. Cfr. L. Enriques,
gruppi di società e gruppi d’interesse, in Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private, in Quaderni di giur. comm., n. 246, Milano, 2003, 250 ss., il quale ritiene che sia resposnaible anche l’ «azionista al vertice del gruppo che si sia attivato nella gestione del medesimo pur senza ricoprire cariche sociali e al limite anche il non azionista che tuttavia, in virtù ad esempio di rapporti familiari, sia in grado di influenzare in modo decisivo la gestione del gruppo». In tal senso, anche G. Guizzi, Partecipazioni qualificate e gruppi di società, in Aa.Vv., Diritto delle società di capitali, Milano, 2003, 255-256.
151 A favore dell’inclusione, Galgano, Direzione e coordinamento cit., passim.
152 Cfr. Figà-Talamanca-Genovese, Riforma del diritto societario e gruppi di società (parere pro veritate),
reperibile su internet, all’indirizzo di www.uniroma2.it, 4.
dimostrare la sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento, che rimane vicenda interna al gruppo154.
In ogni caso, tali presunzioni sono iuris tantum, ossia superabili con la prova contraria, come, per esempio, nel caso in cui la società che redige il bilancio consolidato sia a sua volta inclusa nel consolidato della controllante155.
Inoltre, la disposizione in esame muove da valutazioni di fatto, ma è necessario accertare in concreto se tali enti o società abbiano svolto la detta attività in maniera illegittima, ed dunque necessario considerare la conformazione data in concreto al gruppo156.
Le situazioni che non rientrano nelle suddette presunzioni, come nel caso di controllo congiunto o di clausole statutarie che consentano di fatto l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, che pur rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina di cui al capo IX, dovranno essere provate da chi agisce.
Sull’onere della prova, comunque, si vedrà più approfonditamente infra.
3. L’interesse imprenditoriale proprio o altrui
Illegittimo sembrerebbe essere solo l’agire nell’interesse imprenditoriale157 e non di altra natura, indipendentemente se proprio o altrui158. Problema spinoso, invero, è quello della responsabilità dell’ente pubblico per attività di direzione e coordinamento159.
154 Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 1998, 620. 155 Figà-Talamanca-Genovese, Riforma del diritto cit., 5.
156 A tale proposito: «Potenzialmente molteplici e non unico, gli statuti organizzativi del gruppo da controllo
codicistico da influenza dominante. Molteplicità generate , per es., dalla circostanza che a) la società che dirige e coordina e/o quella diretta e coordinata siano contrassegnate da sistemi di amministrazione e controllo tradizionali, dualistico o monastico; b) la società che dirige e coordina e/o quella diretta e coordinata siano una s.p.a., una s.a.p.a., una s.r.l.; c) la società che dirige e coordina e/o quella diretta e coordinata siano una società chiusa, una società con azioni quotate in mercati regolamentati ovvero diffuse tra il pubblico in maniera rilevante», V. Cariello, Direzione e coordinamento, in Aa.Vv., Società di capitali, Commentario a cura di Piccolini e Stagno d’Alcontres, vol. III, artt. 2449-2510, Napoli, 2004, 1857.
157 Per una definizione di interesse di impresa: D. Preite, Abuso di maggioranza e conflitto d'interessi del socio
nelle società per azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, 1998,III **, 3 ss.; G. Cottino, Contrattualismo e istituzionalismo (Variazioni sul tema da uno spunto di Giorgio Oppo), in Riv. soc., 2005, 693 ss.; P.G. Jaeger, L'interesse sociale rivisitato (quarant'anni dopo), Giur. comm., 2003, I, 812. Sul “neoistituzionalismo” P. Montalenti, Il conflitto d'interessi nella riforma del diritto societario, in Riv. dir. civ., 2004, II, 245; Id., Amministrazione, controllo, minoranze nella legge sul risparmio, in Riv. soc., 2006, 992 ss.; G. Oppo, Le grandi opzioni della riforma e la società per azioni, in Aa.Vv., Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, 2004, 7 ss.; L. Rovelli, Autonomia statutaria, contrattualizzazione e ruolo delle clausole generali, in Principi civilisti della riforma del diritto societario, a cura di V. Afferni e G. Visintini, Milano, 2005, 29 ss.; G.B. Portale, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Società, 2003, 261. Fermamente contrario ad esso, nonostante il frequente richiamo alle ragioni dell'impresa nell'attuale riforma, F. d'Alessandro, "La provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata”. Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. soc., 2003, 41.
158 Cariello, Primi appunti cit., 336, suggeriva, in merito, un’interpretazione adeguatrice della norma, in modo da
renderla applicabile all’agire nell’interesse proprio o altrui di qualunque natura. L’A., però, muta avviso nel successivo saggio Direzione e coordinamento cit., 1242, sulla base di un doppio ordine di argomenti: i) l’agire
Quanto al riferimento all’altruità dell’interesse, essi si giustifica agevolmente con la considerazione che l’interesse della società controllata può essere perseguito anche in via mediata, con la realizzazione di un interesse di gruppo. In tal senso, si è espressa la Relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 6/2003, «Per dare corretta impostazione e soluzione a questi problemi di responsabilità occorreva porre alla base della disciplina […] la circostanza che l’azione fosse comunque riconducibile al perseguimento di un interesse imprenditoriale proprio o altrui sebbene svolto in violazione dei corretti principi di gestione societaria». Con questa clausola si riconosce l’esistenza di un interesse di gruppo, al quale devono ispirarsi sia gli amministratori della holding sia gli amministratori delle altre società appartenenti al gruppo160. Gli interessi il perseguimento dei quali rileva ai fini dell’esclusione della responsabilità da attività di direzione e coordinamento sono: del gruppo, delle singole società che ne fanno parte e degli azionisti di minoranza. Sono assenti gli interessi dei creditori sociali e quelli della capogruppo161.