Il diritto francese non regolamenta il fenomeno del gruppo di società, esso si considera quale mera situazione di fatto e ad esso si riferiscono disposizioni particolari.
La responsabilità della società madre viene affermata, ricorrendo dunque a degli
escamotages.
Il primo è quello di fare riferimento alla previsione di cui all’art.1382 code civil, che enuncia la regola generale in tema di illecito aquiliano463.
Il secondo è quello di qualificare la capogruppo come administrateur de fait o dirigeant de
fait, in modo tale da poter esperire nei suoi confronti sia l’azione di responsabilità di cui
all’art. 244 della legge 66-537 sulle società commerciali, sia l’action de comblement du passif
social di cui all’art. 180 della legge n. 85-98.
Con l’espressione dirigeant de fait si indica «toute personne physique ou morale qui prend
effectivament les décisions sans exercer pour autant une fonction officielle dans la société»
(ogni persona fisica o morale che prende effettivamente le decisioni senza esercitare una funzione ufficiale nella società)464.
L’art. 244 della legge 66-537, prevede la responsabilità civile degli amministratori per i fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni. Anche se tale disposizione si riferisce agli amministratori di diritto, la giurisprudenza ha ritenuto che la disciplina in essa prevista è applicabile agli amministratori di fatto, in quanto sono costoro che, anche se non facenti parte di un consiglio di amministrazione, dirigono effettivamente la società in luogo e al posto dei membri formali del consiglio465, e che coloro che “s’immischiano” nella gestione sociale detengono realmente il potere e, per questo, devono risponderne466.
Una soluzione simile è stata adottata, anche se non all’unanimità, nel diritto turco e in quello svizzero, col prevedere la responsabilità della holding verso i soci esterni per il
462 Takahashi, Konzern und Unternehmensgruppe in Japan- Regelung nach dem duetschen model?, in Plank-
Institut fur auslandisches und internationales Privatrecht, 38, 56.
463 Sortais, A propos de certaines questions de responsabilité suscitées par les groupes des sociétés, in Rev. jur.
Comm., 1977, 85 ss., in giurisprudenza App. Aix-en-Provence, 18 giugno 1975, in Rev. Jur. Comm., 1976, 95.
464 Oztek, La protection des actionnaires externes dans les groupes de sociétés dirigés par une société holding,
Lousanne, 1982, 339.
465 Cour d’ Angers 11 maggio 1955, JCP, 1955, II, 8741 bis. 466 Cass. Comm., 18 giugno 1973, RTDC, 1974.112.
pregiudizio ad essi arrecato da direttive formalmente assunte dagli amministratori di diritto, ma sostanzialmente impartite dalla società dominante, qualificandola amministratore di fatto della società dominata467.
L’art. 180 della legge n. 85-98 del 25 gennaio 1985, prevede, al I comma, che: «lorsque la
redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux».
Questo articolo deve essere messo in relazione con l’art. 179, il quale dispone: «lorsqu’une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte à l’égard d’une personne morale de droit privé ayant une activité économique, les dispositions du présent titre sont applicables aux dirigeants, personnes physiques ou morales, ainsi qu’aux personnes physiques, représentants permanents de ces dirigeants, personnes morales».
Dal combinato disposto dei due articoli suddetti, si traggono due riflessioni.
La prima è che la società madre, nel caso in cui una sua società figlia sia oggetto di una procedura concorsuale, può essere chiamata a rispondere dei debiti di quest’ultima società in quanto sia stata amministratore di diritto468, oppure in quanto abbia esercitato un potere positivo e abituale sulla società figlia, rendendosi, dunque, amministratore di fatto.
La seconda è che deve essere provato che i fatti di gestione compiuti dalla società madre abbiano contribuito all’insufficienza dell’attivo. La formulazione dell’articolo «clairement manifesté sa volonté d’appliquer les principes de la responsabilité civile. Il impose au demandeur la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité»469.
Deve essere, quindi, dimostrata l’esistenza della gestione da parte della società madre, del pregiudizio causato alla società figlia e del nesso di causalità tra il danno subito e l’esercizio del potere di gestione da parte della società madre. Questa è un’ardua prova, che può essere semplificata, ricorrendo all’art. 182, della legge menzionata, il quale sanziona in particolare l’“abuso dei beni sociali”, e non richiede la prova del nesso eziologico tra la gestione abusiva del gruppo e il dissesto della società figlia470.
467 Oztek, La protection cit., 340.
468 In Francia, dopo vivaci dibattiti, è stata riconosciuta espressamente la validità della nomina di una persona
morale come amministratore di una società dall’ art. 91 della legge del 24 luglio 1966, che disciplina anche lo statuto della persona morale amministratore.
469 Ramquet, Responsabilité de la société mère du fait de sa filiale, nel seminario di Milano, del 6-7 novembre
del 1998, reperibile all’indirizzo internet http:// lexfori.net.
Si configura il delitto di abuso dei beni sociali quando «tout dirigeant personne physique
de société par actions.. qui, de mauvaise foi, fait des biens de la société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement»471. Il delitto in
questione, dunque, si caratterizza per la ricorrenza di quattro elementi: un atto di utilizzazione dei beni della società, un uso contrario all’interesse sociale, un uso a fini personali e un uso in mala fede.
Relativamente all’art. 180, la giurisprudenza francese ha elaborato due teorie per imputare la responsabilità alla società madre nel caso di decozione della società figlia472.
La prima è quella della “fictivité et de l’apparence” (della finzione e dell’apparenza), che trova applicazione ogni qualvolta la società madre “ha lasciato che l’apparenza facesse credere ai creditori, in buona fede, che la società figlia fosse solamente una branca della attività della società madre”473. Questa ipotesi può ricorrere nel caso di uso dello stesso marchio o nel caso in cui la società madre diriga l’insieme delle operazioni di fatturazione e dei libri contabili della società figlia. Nel caso, poi, in cui la società madre abbia intrattenuto rapporti contrattuali della società figlia con i creditori, è stata ritenuta dai giudici passibile di responsabilità contrattuale.
La seconda ipotesi è quella della “confusion des patrimoines”, che non implica necessariamente la finzione, ma richiede solamente un insieme comune di averi e di debiti e un sovrapposizione di patrimoni per cui diventa quasi impossibile distinguere tra le differenti società474. Si deve dimostrare, al fine di imputare la responsabilità anche alla società madre o che si siano confusi passivo e attivo o che, anche in caso di attivo e passivo indipendenti, che vi siano stati dei flussi finanziari anormali tra le società madre e la società figlia475.
Per concludere, le corti francesi, soprattutto ai più alti livelli, rispettano il dogma della personalità giuridica e della separazione patrimoniale, ma in casi eccezionali, nei quali la società madre ha abusato del suo potere, sono disposti ad estendere la passività della società figlia alla società madre, dal momento che questa ha contribuito alla creazione di tale passività, abusando del suo potere.
471 Cassation criminelle, 7 mai 2002, n° 2320 F-P+F. In base a questo articolo è stata emessa la sentenza
“Rozenblum”, citata in merito ai vantaggi compensativi, poiché in essa , la corte, stabiliva che non vi era abuso quando l’uso dei beni era diretto all’interesse economico, sociale o finanziario comune, considerata la politica elaborata dal gruppo nel suo insieme.
472 E. Guyon, Le droit francais des groupes de sociétés, in la disciplina dei gruppi di imprese: il problema oggi,
Milano, 1997, 136, e Ramquet, Responsabilité cit., 11.
473Guyon, Le droit francais cit., 136.
474 Com. 11 maggio 1993, Bull. civ. IV s. 1987, 133. 475 Com. 11 maggio 1993: Bull. Civ,. IV s., 1987, 133.