Sono consapevole che l’ottica di “politica del diritto” assunta in questa dissertazione non coincide con quella che si è sviluppata in via maggioritaria negli ultimi lustri, ma, ritengo che non sia utile né giustificato estendere a dismisura l’area della responsabilità contrattuale che, ormai, è invocata come rimedio anche in casi in cui, non solo non esiste alcun contratto (ad es., la c.d. responsabilità da contatto sociale o da affidamento), ma non vi sia neanche obbligazione giuridica preesistente. Anzi, si arriva al paradosso per cui, in altri ordinamenti, quali quello tedesco, l’illecito si libera dal legame con la colpa del danneggiante «per aprirsi ad una rilevanza che va dalla responsabilità soggettiva a quella oggettiva, dalla responsabilità extracontrattuale a quella contrattuale (passando attraverso la Vertrauenshaftung) dalle
categorie civilistiche di responsabilità alle figure speciali di responsabilità previste dalle leggi di settore»425.
Estendere questa area, invero, significa stabilire delle specifiche modalità di comportamento e determinati risultati da conseguire a cui un soggetto deve conformare la propria modalità di agire, restringendo il campo della libertà di azione. Un conto, infatti, è essere liberi di agire con il limite di non danneggiare ingiustificatamente l’altro soggetto, rispettando la sua sfera di interessi (i principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria delle società controllate), un altro è imporre la soddisfazione dell’interesse altrui (della società controllata)426. Non avrebbe senso, altrimenti, configurare un obbligo giuridico preesistente in capo all’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, se non fosse quello di perseguire anche l’interesse della società controllata; ma ciò non può essere. Questo significherebbe sovvertire i principi del diritto societario, imponendo e fors’anche anteponendo all’interesse della società
holding quello delle controllate. Vi sarebbero poi delle conseguenze di non poco conto:
a) l’obbligo di dover perseguire a tutti i costi l’interesse delle società controllate potrebbe
pregiudicare i soci di minoranza e i creditori della società della capogruppo, i quali hanno diritto ad un livello di tutela certo non inferiore a quello dei soci di minoranza e creditori delle società controllate;
b) il contenuto dell’obbligazione preesistente che sorgerebbe in capo alla holding per
l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, poi, dovrebbe essere rimesso alla prudente determinazione dei giudici, i quale però, come si è visto e non è peregrino pensare, non sempre e non tutti sono dotati di quella sensibilità giuridico-economica necessaria per stabilire quale sia la prestazione dovuta dalla holding, considerate anche le difficoltà inerenti ad un giudizio di “prognosi postuma”;
c) mentre la riforma del diritto societario si muove nel senso di estendere l’area
dell’autonomia negoziale e della libertà, il fenomeno dei gruppi vedrebbe restringersi tale area di libertà, in cui, tra l’altro, è nato.
Si consideri, inoltre, che anche per evitare di sottostare a specifici obblighi di comportamento o di risultato che il gruppo è stato creato e si è sviluppato al di fuori del diritto.
Insomma, allargare l’area della responsabilità contrattuale, seppure può avere il lodevole fine di cercare di tutelare soggetti considerati bisognosi di protezione, rischia di moltiplicare i costi dell’esercizio dell’impresa e di “ingessare” l’iniziativa economica, con il risultato di impedire quello sviluppo del mercato, come si è visto, che è stato fondamentale e che, soprattutto in un
425 F. Busnelli, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, in Riv. dir.
civ., 2006, 6, 448.
momento di crisi economica quale quella attuale, diviene ancora di più un valore da preservare ed incentivare, non da vincolare.
ALTRE FORME DI RESPONSABILITÀ CIVILE NEI GRUPPI DI SOCIETÀ
SOMMARIO: 1. Abuso della personalità giuridica. - 2. Responsabilità della capogruppo per atti illeciti delle controllate.
1. Abuso della personalità giuridica
Si deve chiarire che l’art. 2497 non si applica nel caso di finzioni di gruppo, ossia quando sotto le mentite spoglie di una impresa di gruppo, di una impresa con pluralità di imprenditori, si cela l’unica impresa di un unico imprenditore427. In questo caso, invero, non si ha una scorretta gestione delle società dirette e coordinate, ma un vero e proprio abuso delle medesime. Per poter rendere responsabili i soggetti che hanno abusato dello schermo societario sono state elaborate diverse teorie:
i) quella dell’imprenditore occulto428;
ii) quella il superamento della personalità giuridica; poiché, in caso di violazione
delle regole del diritto societario, vengono meno i presupposti per applicare la disciplina speciale e si riespandono le regole del diritto comune, ed in particolare quella della responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.429. «In verità persona giuridica non costituisce direttamente un dato normativo, ma solo una espressione abbreviata di una disciplina normativa»430, essa, quindi, non è altro che uno strumento del linguaggio giuridico431;
iii) la teoria della simulazione di società432;
427 È il fenomeno «per il quale si dà vita ad una pluralità di società di capitali, le cui azioni o quote appartengono
ai medesimi soggetti, al solo scopo di eludere l’applicaizone di norme imperative di legge, come ad esempio le norme sul licenziamento dei dipendenti»: questa la definizione di Galgano, I gruppi cit., 199; Id., Direzione e coordinamento cit., 37. Giunge alla medesima conclusione Giovannini, La responsabilità cit., 197, anche se per la diversa motivazione che «il legislatore ha inteso riservare lo svolgimento dell’attività imprenditoriale di direzione e coordinamento di società a soggetti diversi dalle persone fisiche», per le ragioni ivi esposte.
428 Si v. la nota teoria di W. Bigiavi, L’imprenditore occulto, Padova, 1954.
429 T. Ascarelli, Problemi giuridici, I, Milano, 1959, 233 ss.; Galgano, I gruppi cit., 207 ss.
430 T. Ascarelli, Personalità giuridica e problemi delle società, in Problemi Giuridici, Milano, 1959, I, 236-242.
L’Autore, infatti, afferma che: «La normativa riassunta con “persona giuridica” è a sua volta risolubile in una normativa concernente atti di uomini nati da ventre di donna; con “persona giuridica” vogliamo perciò solo brevemente indicare una disciplina normativa ed una disciplina normativa poi risolubile in norme pur sempre concernenti relazioni tra uomini». Del medesimo avviso anche P. Spada, Della permeabilità differenziata della persona giuridica nell’ultima giurisprudenza commerciale, in Giur. comm., 1992, I, 429, il quale parla d
431 A differenza di quanto scriveva Ulpiano: «si quid universitati debetur singulis non debetur; nec quod debet
universitas singuli debent», in Ferrara Fr. sr., Teoria delle persone giuridiche, Napoli-Torino, 1915, 9; M. Basile e A. Falzea, Persona giuridica, in Enc. Dir., XXXIII, Milano, 1983, 268.
432 V. Salandra, Le società fittizie, in Riv. dir. comm., 1932, I, 290; A. Cicu, Simulazione di società commerciali,
iv) quella della trasformazione tacita di società di capitali in società in nome collettivo
irregolare433;
v) la teoria della associazione in partecipazione434; vi) la teoria della supersocietà435;
vii) la teoria dell’abuso del diritto436
Anche la giurisprudenza si è sforzata di imputare la responsabilità ai soci “tiranni”, come si è
visto in tema di holding personale, in quanto imprenditore individuale o come socio di società di fatto.
È da condividere la tesi che muove dal presupposto che, in caso di violazione delle norme speciali che riconoscono un privilegio, quale quello della responsabilità patrimoniale limitata, l’eccezione non ha più una ratio per sussistere, perché vengono meno i presupposti della sua applicazione (la creazione di una vera società), per cui si applicheranno le norme del diritto comune.