La sentenza Marschall.

Di lì a poco la Corte ven iva chiam ata n uovam en te a esprim ersi in relazion e all art. 2 c. 1 e 4 della dir.76/ 20 7153 _{da parte del Tribun ale}

amministrativo tedesco il quale, ai sen si dell art. 243 CE, se il com bin ato disposto della n orm a com un itaria era da con siderarsi violato dalla n orm ativa in tern a secon do cui, n el settore pubblico, in relazion e al livello del posto di lavoro preso in con siderazion e fossero im piegate m en o don n e che uom in i, le don n e dovessero avere preceden za n ella prom ozion e in caso di pari qualificazion e ( idon eità, com peten za e prestazion i profession ali ) tra can didati di sesso m aschile e quelli di sesso fem m in ile, a m en o che n on prevalessero m otivi in eren ti alla person a di un candidato di sesso maschile.

La Corte ricon osce per la prim a volta la circostan za in cui due can didati che van tin o qualifiche equivalen ti n on im plica, per defin izion e, che ricorresse un a situazion e di pari opportun ità tra gli stessi, dissocian dosi, quin di, sia dalle con clusion i del Tesauro n ella sen ten za Kalanke, sia dalle osservazion i dell Avvocato Gen erale della causa in esam e, l avvocato J acobs.

Il caso Marschall correttam en te pon e atten zion e alle ipotesi in cui in condizioni di uguale idoneità del candidato uomo e del candidato donna il criterio di preferen za in favore di quest ultim a risulta bilan ciato, a differen za della normativa tedesca nel caso Kalanke, con la considerazione di ulteriori profili154_.

153

C-40 9/ 95. Il sign or Marshal, cittadin o tedesco, residente nel Lan d del Nord-Reno Vestfalia, di profession e in segn an te, aveva fatto richiesta di accesso ad un posto di grado superiore riceven do risposta negativa in quan to lo stesso doveva essere attribuito ad un can didato don na. In fatti entram bi gli in segn an ti eran o riten uti egualm ente qualificati, tuttavia essendo i posti a disposizion e nel settore di istruzion e secondari occupati per la gran de m aggioran za da uom in i, il can didato donn a ven iva preferito sulla base dello statuto del personale secon do cui qualora n ell am bito delle com petenze dell autorità che il potere di decidere la prom ozion e, al livello del posto con siderato vi son o m en o don ne che uom in i, le don n e devon o avere la preceden za nella prom ozione, a parità di idon eità, di com petenza e di prestazion i profession ali, a m eno che n on prevalgan o m otivi in eren ti alla persona di un can didato di sesso m aschile .

154

Cerri A., Ven ezian i B., Le azioni positiv e dopo la sentenza M arschall. Le opinioni di , in Dir. Lav. Rel. In d., 78 , 1998 , 2.p. 40 3, opera un ulteriore distin zion e circa i requisiti richiesti, in quan to l A. distin gue tra fattori oggettivi, cioè di idon eità alla funzione, e fattori soggettivi, a

Università Cà Foscari di Venezia

La Corte ricon oscen do che n ei luoghi di lavoro esiste la c.d. discrim in azion e strutturale o istituzion ale, ritien e che la n orm ativa tedesca n on possa essere con siderata in violazion e della n orm ativa com un itaria in quan to a differen za del caso Kalanke, prevedeva un a clausola di salvezza. In fatti in questo caso il legislatore tedesco pur preveden do un a regola di preceden za a favore delle don n e n elle prom ozion i, in dividuava an che un eccezion e n el caso in cui n on prevalessero motivi inerenti la persona del candidato maschile155_.

Secon do Pollicin o156_{, l iter logico seguito dalla Corte era volto a}

m ascherare sotto un apparen te con tin uità con il passato (la sen ten za Kalan ke) quello che sostan zialm en te sem bra rappresen tare un n etto cam biam en to di rotta . La Corte cercava, in fatti, di differen ziare quan to più possibile il dato n orm ativo di Kalanke da quello di Marschall per far apparire con sequen ziale il discostarsi della soluzion e adottata n ella prim a, n on ché di ricon ciliare lo strum en to del trattam en to preferen ziale con il prin cipio gen erale di n on discriminazione157_.

La Corte, in oltre, n on ign ora il n uovo con testo n el quale va a ren dere pron un cia: di lì a poco in fatti avrebbe preso avvio l iter ch e si sarebbe con cluso con il Trattato di Am sterdam , la riform ulazion e dell art. 141, e la costituzion alizzazion e all art. 141 c. 4 dello strum en to del trattam en to preferenziale.

carattere person ale, rilevan do com e la stessa possa essere essere oggetto di distin guo. In fatti quan do si parla di di età, an zian ità di servizio si è di fron te ad un elem en to m eritevole personale ovvero ad un fattore che denota esperienza e pertanto un maggior rendimento professionale?

155

È oltrem odo vero che con la sen tenza Marshall em erge la con sapevolezza da parte dei giudici comunitari delle finalità che stanno alla base delle azioni positive. La Corte, infatti, riconosce che lo scopo è quello di controbilan ciare e rim uovere gli effetti dann osi prodotti dai pregiudizi radicati nella struttura sociale. Secondo la Corte anche in una situazione di parità di qualificazioni si riscon tra la tenden za a preferire i can didati di sesso m aschile a quelli di sesso fem m in ile a causa di pregiudizi e talun e idee stereotipe sul ruolo e sulle capacità delle donn e n ella vita attiva, n on ché n el tim ore, ad esem pio, che le don ne in terrom pan o più spesso la carriera lavorativa, che dati i loro com piti di m ogli e m adri , esse organ izzan o il loro tem po di lavoro in m an iera m en o flessibile o che si assen tin o dal lavoro più soven te a m otivo di gravidan ze, parti, periodi di allattam en to. An che n ella sen tenza Badek, C-158 / 97 em erge la con sapevolezza che la con dizion e di in feriorità della don n a sia strutturale e che quin di m isure im pron tate all uguaglian za delle opportun ità possan o n on essere sufficienti; pertanto secon do la Corte n ella valutazion e del can didato devon o essere presi in con siderazion e la com petenza, l esperienza acquisite n ell esercizio dei doveri fam iliari, sem prechè questi rilevin o per l idon eità le qualifiche, e le capacità professionali , con s. 23.

156

Pollicin o O., Discrim inazione sulla base del sesso e trattam ento preferenziale nel diritto com unitario Un profilo giurisprudenziale alla ricerca del nucleo duro del n ew legal order , Giuffrè, 20 0 5, p. 120 ; circa le critiche al ragionam ento argom en tativo com piuto dalla Corte vedasi Nan ì L., ., Uguaglianza tra lavoratori e lav oratrici nel rapporto di lav oro , in Div. dir. Rel. Ind., 78, 1998, 2., p. 390.

Università Cà Foscari di Venezia

In con clusion e, riguardo al prin cipio di n on discrim in azion e fra uom in i e don n e n el m ercato del lavoro, gli articoli del Trattato e la n orm ativa preceden te alle riform e di Am sterdam si caratterizzan o per un progressivo m utam en to dell'idea stessa di discrim in azion e. Dopo l'in iziale approccio secon do cui il prin cipio doveva ven ire in con siderazion e solo in quan to fun zion ale agli obiettivi econ om ici en un ciati n el Trattato, si è arrivati a leggere il divieto di discrim in azion e fra lavoratori di sesso m aschile e lavoratrici di sesso fem m in ile com e espression e del prin cipio e diritto fon dam en tale di uguaglian za. Evoluzion e questa gran dem en te in fluen zata dalla giurispruden za della Corte di giustizia ch e ha provveduto ad in terpretare e specificare le disposizion i del Trattato e gli atti derivati, sebben e la Corte n elle sue pron un ce abbia sem pre ten uto in considerazione il principio del bilanciamento tra le libertà economiche e i principi fondamentali.