La sentenza Defrenne.

La sign ora Defren n e104_{, assisten te di volo per la com pagn ia aerea Saben a,}

asseriva di essere vittim a di un a discrim in azion e diretta fon data sul sesso, in quan to riceveva, a parità di qualifica un a retribuzion e più bassa rispetto a quella percepita dai colleghi m aschi, e ciò in violazion e dell art.119 del Trattato.

Pertan to in vestiva della question e la Corte del lavoro di Bruxelles per veder accertata la discrim in azion e e dichiarata la con dan n a n ei con fron ti della com pagn ia aerea Saben a al pagam en to di un in den n ità risarcitoria. La Corte belga, tuttavia, riten eva che con dizion e prelim in are era com pren dere se l art. 119 ( ora 141) avesse un efficacia diretta ed orizzon tale, sicchè in vestiva della questione la Corte di Giustizia105_.

La Corte, quin di, si trovava a decidere in un con testo storico istituzion ale in cui, alla con clusion e del prim o periodo tran sitorio, l adem pim en to dell obbligo previsto dall art.119 n on era stato raggiun to an che in virtù della risoluzion e del Con siglio circa l arm on izzazion e delle percen tuali n elle retribuzion i per uom in i e don n e con cui posticipava la data di attuazion e del prin cipio della parità retributiva al 31 dicembre 1964, così come osservato nel paragrafo che precede.

La Com m ission e, d altra parte, n on aveva azion ato alcun a procedura di in frazion e ex art. 226 C.E. n ei con fron ti degli Stati in adem pien ti e l un ico atto vincolante era la direttiva 75/117/C.E.E. in tema di parità retributiva106_.

In questo con testo la Corte di Giustizia sul caso Defrenne in relazion e all applicabilità diretta ed orizzon tale dell art. 119 ( ora 141 ) si pron un cia dichiaran do che la question e circa efficacia diretta dell art.119 an dava esam in ata alla luce del prin cipio di parità di trattam en to della n atura e dello scopo

104

C-43/75.

105

Ven iva chiesto alla C.G.C.E. di pron un ciarsi circa l effetto diretto di un a disposizion e del Trattato con ten te un obbligo di realizzare un obbiettivo sociale di un a n orm a quale l art. 119 ( ora 141) che alla luce della form ulazione lin guistica altro non era che un a n orm a di prin cipio fin alizzata all en un ciazione gen erale del diritto ad un a retribuzione uguale per lavori equivalen ti.

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perseguito dalla disposizion e e dalla suo collocazion e n el Trattato107 _{e prosegue}

am m etten do che la ratio dell art. 119 era an che di evitare ch e n el m ercato in fracom un itario, le azien de site n egli Stati in cui era stata data attuazion e al prin cipio di pari retribuzion e tra i sessi si trovassero in posizion e di svan taggio rispetto a quelle azien de che si trovavan o in Stati che n on avevan o an cora provveduto in tal sen so, spin gen dosi ad afferm are che l art. 119 rien trava a pien o titolo negli scopi sociali della Comunità dato che questa non si limitava solamente a realizzare un un ità econ om ica m a doveva al con tem po garan tire m edian te un azion e com un e il progresso sociale e prom uovere il costan te m iglioram en to delle con dizion i di vita e di lavoro dei popoli europei, com e era sottolin eato n el pream bolo del Trattato CE 108_.

La Corte, quin di, con la sen ten za Defrenne rispon de all in erzia degli Stati m em bri, in m erito relativa alla m an cata in dividuazion e e predisposizion e di garan zie sociali e di protezion e dei lavoratori, ricon oscen do il diritto in capo a tutti i cittadin i lavoratori di con ven ire in giudizio il datore di lavoro per vedersi ricon osciuto il loro diritto alla parità retributiva rispetto ai colleghi dell altro sesso ch e svolgessero m an sion i uguali o equivalen ti, ricon oscen do l applicazion e diretta dell art. 119 ( ora 141 ) an ch e ai rapporti di lavoro tra privati109_.

San cen do la diretta applicabilità del prin cipio di cui all'art. 119, e ricon oscen don e il carattere fon dam en tale, eviden zian do l'in erzia com plessivam en te dim ostrata dalle istituzion i e dagli Stati m em bri n ella sua attuazion e la Corte ha aperto la strada ad un im portan te approfon dim en to giurispruden ziale e n orm ativo della m ateria sotto il profilo sia delle discriminazioni salariali e che di quelle non salariali110

2.2 La direttiva 76/207/C.E.E.

107

P.to 7 della m otivazione; tale form ulazion e vien e di frequen te utilizzata dalla Corte quan do deve affron tare casi particolarm ente delicati, e forn isce un in dizio preciso della volon tà di ricorrere all in terpretazione teleologica.

108

P.to 10.

109

In tal senso vedasi Pollicino O., Discrim inazione sulla base del sesso e trattam ento preferenziale nel diritto com unitario Un profilo giurisprudenziale alla ricerca del nucleo duro del new legal order , Giuffrè, 2005, p.37

110

Mori P., La parità tra uom o e donna nel Trattato di Am sterdam , Dir. Un . Eur. 1996, 2-3, 571. A m io avviso sin da questea sen tenza la Corte, seppur relativam en te, richiam a il prin cipio del bilan ciam en to tra i prin cipi econom ici della Com un ità ed i diritti fondam en tali; bilan ciam ento che assumerà sempre maggior rilievo nelle successive sentenze.

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A m età degli an n i Settan ta del secolo scorso, com plice il m utato quadro econ om ico, seguito alla crisi econ om ica, il legislatore com un itario si adopera attivamente111 _{per dare attuazion e all'articolo 141, in prim o luogo con l adozion e}

della direttiva del Con siglio 75/ 117 con l obbiettivo di perseguire il ravvicinam en to delle legislazion i n azion ali per l'applicazion e del prin cipio della parità di retribuzion e, e della direttiva 76/ 20 7, volta all attuazion e della parità di trattam en to in m ateria di accesso al lavoro, di form azion e e prom ozion e professionali e di condizioni di lavoro.

Appare n ecessario sottolin eare alcun i aspetti delle due direttive rilevan ti al fine di cogliere il mutato spirito interpretativo dell'articolo 141.

La direttiva 75/ 117, per parte sua, ribadisce e specifica quan to previsto dall'articolo 141 in dican do in m odo pun tuale e dettagliato agli Stati m em bri di adattare il proprio ordinam en to al prin cipio della parità retributiva e in dican do il term in e en tro il quale provvedere all adem pim en to.

La direttiva 76/ 20 7 in tem a di parità di trattam en to in m ateria di accesso al lavoro, di form azion e e prom ozion e profession ali e di con dizion i di lavoro, sebben e trovi le proprie origin i n ello stesso con testo n orm ativo della direttiva 75/117, se ne distingue per diversi profili.

La prim a im portan te differen za è che la direttiva 76/ 20 7 n on ha com e obbiettivo il ravvicin am en to delle legislazion i degli Stati m em bri, m a costituisce una autonoma disciplina della materia.

An che l oggetto della direttiva è diverso; il provvedim en to, in fatti, persegue l'attuazione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne riguardo l'accesso al lavoro, alla form azion e e prom ozion e profession ale ed alle con dizion i di lavoro112_{. Secon do un a certa dottrin a la direttiva 76/ 20 7 presta un a}

m eticolosa atten zion e agli aspetti del rapporto di lavoro n ei quali assum e

111

In questa fase vien e adottata la direttiva del Con siglio n . 79/ 7 in m ateria di sicurezza sociale, n. 86/378 per la parità nei regimi professionali di sicurezza sociale, la direttiva n. 86/613 in m ateria di attività auton om a e di m atern ità, e la direttiva n. 92/ 8 5 in m ateria di sicurezza e salute sul lavoro delle lavoratrici gestan ti, puerpere o in periodo di allattam en to. È an che vero che il Con siglio, con sio della situazion e di grave in adem pim ento che an cora di fatto persisteva n ella m aggior parte degli Stati m em bri adottava la risoluzione del 21 gen naio 1974, relativa ad un program m a di azione sociale, in dividuan do azion i dirette volte a realizzare la parità tra gli uom in i e le donn e in m ateria di accesso al lavoro e alla form azione e alla prom ozion e profession ale, com e pure in materia di condizioni di lavoro, ivi compresi gli aspetti salariali.

112

An che l approccio lin guistico è m utato: n on si parla più di lavoratori di sesso m aschile e di sesso femminile, ma di uomini e donne.

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rilevan za il prin cipio della parità di trattam en to laddove in dica l accesso all im piego, alla form azion e, alla prom ozion e e al licen ziam en to, m en tre è riluttan te n el forn ire un a n ozion e di discrim in azion e in diretta e di azion e positiva113_.

Si afferm a, quin di, un prin cipio diverso dalla parità di retribuzion e, an che se ad esso direttamente collegato.

Da un a lettura del pun to tre dei con sideran do em erge la m utata percezion e della parità uom o-don n a n el lavoro, ed in particolare l'esigen za di affron tare la question e con soluzion i di m aggiore respiro rispetto a quan to espressamente previsto dal Trattato.

Ulteriore n ovità degn a di rilievo è data dalla base legale della direttiva ch e m uta: essa n on poggia più sull art. 119, in quan to l am bito di applicazion e della fon te derivata va ben oltre il raggio di com peten za in dividuato dalla n orm a del Trattato, in quan to la direttiva n on affron ta più solo le question i retributive, m a an che di ulteriori elem en ti n on ricom presi n ell art. 119 e cioè l accesso al lavoro, la formazione professionale e le condizioni di lavoro.

La base legale di riferim en to, in grado di giustificare l am pia portata della direttiva, è stato in dividuato n ell art. 235 ( oggi 30 8 )114_{, su cui poggia an che la}

teoria dei poteri impliciti.

113

Vedasi in tal sen so Nan ì L., Uguaglianza tra lav oratori e lav oratrici nel rapporto di lav oro , in Dir. Lav. Rel. In d., 78 , 1998 , 2, p. 358 ; secon do l A. detta reticenza n on trova giustificazione soprattutto alla luce dell esperien za am erican e e dei prin cipi espressi n ella convenzione OIL 58/111.

114

Secon do cui quan do un azion e della Com un ità risulti n ecessaria per raggiun gere, n el fun zionam ento del m ercato com un e, un o degli scopi della Com un ità, sen za che il Trattato abbia previsto i poteri di azione a tal uom o richiesti il Con siglio, deliberan do all un an im ità su proposta della Com m ission e e dopo aver con sultato il Parlam en to europeo, pren de le disposizion i del caso .

Il ricorso a tale disposizion e ha avuto un am pio ricon oscim en to a partire dal Vertice di Parigi del 1972, con sen ten do un rafforzam en to ed un esten sion e delle com peten ze com un itarie nelle più varie direzioni.

Dopo l en trata in vigore dell A.U.E. la Com m ission e ha ten t di bloccare le utilizzazioni dell art. 30 8 C.E. al fin e di evitare il ritorn o alla pratica del c.d. accordo di Lussem burgo; sulla stessa scia si è m ossa la Corte di Giustizia statuen do che il ricorso all art. 235 ( ora 30 8 ) com e fon dam en to giuridico di un atto è giustificato solo qualora n essun altra disposizione del Trattato conferisca alle istruzioni comunitarie i poteri necessari per adottare tale atto ( C-45/86).

A seguito dell en trata in vigore del Trattato di Maastricht l art. 30 8 con tin ua a costituire un elem en to im portan te nel fun zion am en to della Com un ità in quan to si contin ua a farvi riferim en to per il perseguim en to dei n uovi obbiettivi attribuiti alla Com un ità, an che in assenza dei n ecessari poteri di azione, dall altro n on si contin ua a con testarne l applicabilità in relazion e ai casi in cui la Comunità adotti atti sulla base di esso essen do provvista di poteri che trovan o il proprio fondamento in altre disposizione del Trattato.

La Corte con il parere 2/ 94 ha avuto m odo di ribadire che l art. 30 8 è diretto a supplire all assenza di poteri d azion e attribuiti espressam en te o im plicitam en te alle istituzion i com un itarie da specifiche disposizion i del Trattato, quando poteri di tal gen ere dovessero apparire non di m en o n ecessari affinché la Com un ità possa svolgere i propri com piti ai fin i della realizzazion e degli

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Lo stesso legislatore com un itario con ferm a l assen za n el Trattato di poteri specifici di azion e n ecessari a tale scopo ed il con seguen te utilizzo dell'articolo 235 quale base giuridica dell'atto. Oltre agli aspetti in n ovativi, la direttiva 76/ 20 7 ha an che il m erito di avere aperto un a fase di in ten sa produzion e n orm ativa del legislatore com un itario, fon data sul ricorso all'articolo 235 e fin alizzata all'esten sion e del prin cipio della parità dall'am bito delle discriminazioni salariali a numerosi altri aspetti del rapporto di lavoro.

Il pream bolo della direttiva afferm a che la parità di trattam en to tra lavoratori di sesso m aschile e e lavoratori di sesso fem m in ile115 _{costituisce un o}

degli obbiettivi della Com un ità , e la sua attuazion e, an che per quan to riguarda l accesso al lavoro, ivi com presa la prom ozion e e la sicurezza sociale, n on ché le con dizion i di lavoro, costituisce lo scopo della direttiva stessa. Tuttavia subito dopo il legislatore europeo afferm a che il prin cipio della parità di trattam en to im plica l assen za di qualsiasi discrim in azion e, sia essa diretta o in diretta, fon data sul sesso, con alcune eccezioni.116

E proprio l art. 2 n . 4117 _{, prim a della fam osa sen ten za Kalanke, è stato}

oggetto di pron un ce da parte della Corte. Secon do la Nan ì la direttiva om etten do di in dividuare in m odo preciso gli strum en ti giuridici a disposizion e per l attuazion e dell uguaglian za sostan ziale fra lavoratori e lavoratrici ha in dotto la Corte di Giustizza a farsi prom otrice del com pito di in dividuale le m odalità per

obbiettivi fissati dal Trattato .la disposizion e, essen do parte in tegran te di un ordin am ento istituzionale basato sul prin cipio de poteri attribuiti, n on può costituire il fon dam en to per am pliare la sfera dei poteri della Com un ità al di là dell am bito gen erale risultan te dal com plesso delle disposizion i del Trattato ed in particolare di quelle che defin iscon o i com piti e le azion i della Com un ità in ogn i caso n on può essere utilizzata quale base per l adozion e di disposizion i che produrrebbero sostan zialm ente, con riguardo alle loro conseguen ze, ad un a m odifica del Trattato, che sfugga alla procedura all uopo prevista dal Trattato m edesim o .

115

Nella direttiva 20 0 6/ 54/ CE an che il lin guaggio cam bia in quanto n on si parla più di lavoratori m aschi e lavoratori fem m in e, ben sì di uom in i e don ne; risulta eviden te la sen sibilità n uova del legislatore europeo che n on vuole più legare il prin cipio di parità di trattam en te alla sola sfera lavorativa.

116

L art. 2 c. 2 prevede la deroga per le attività profession ali e le relative form azion i per le quali, in con siderazione della loro n atura o delle con dizion i per il loro esercizio, il sesso rappresen ti un a con dizione determ inan te; il com m a successivo in troduce un a deroga in caso di lavoratrice gestante.

117

La presen te direttiva n on pregiudica le m isure volte a prom uovere la parità delle opportun ità per gli uom in i e le don n e , in particolare ponen do rim edio alle disparità di fatto che pregiudican o le opportun ità delle donn e n ei settori di cui all ' articolo 1 , paragrafo 1 . Ven ezian i B., in Cerri A., Ven ezian i B., Le azioni positive dopo la sentenza M arschall. Le opinioni di , in Dir. Lav. Rel. In d., 78 , 1998 , 2, p 410 ss. afferm a che con seguen za di questa in term pretaione è che la m isura deve essere valutata sotto due profili un o strutturale che con siste n ell idon eità della stesa a porre rim edio alle disparità di fatto che pregiudican o le opportun ità delle don n e, l altro teleologico cioè nella funzione propria di promozione della parità di chances.

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con tem perare gli in teressi delle lavoratrici n el rapporto con le azien de e delle lavoratrici nei rapporti con i colleghi maschi118_.

Un a prim a volta la Corte di esprim e n el 198 4 n el caso Hofmann119_{, n on}

accoglien do le in dicazion i dell Avvocato Gen erale e riten en do di ricorrere all art. 2. c. 3 secon do cui la direttiva n on pregiudica le disposizion i relative alla protezione della donna in riferimento allo stato di gravidanza e alla maternità.

Una seconda volta, qualche anno più tardi, con il caso Delauche120_{, sempre}

l Avvocato Gen erale Darm on , un a volta rilevata la preoccupan te sottorappresen tazion e della com pon en te fem m in ile, ha afferm ato com e fosse giun to il m om en to di in trapren dere un a affirm ativ e action in favore delle don n e attraverso al prevision e di un sistem a di quote per l assun zion e e la promozione121 _.

An che in questo caso la Corte n on pren de un a posizion e sul pun to, perché pur ricon oscen do un a situazion e di sottorappresen tazion e della com pon en te fem m in ile, ritien e di n on dover en trare n el m erito dell opportun ità dell applicazion e a livello com un itario dello strum en to del trattam en to preferenziale122_{, in quan to il presupposto della qualificazion e equivalen te n el caso}

118

Nan ì L., op. cit., p. 359; secon do l A.. in particolare la ten sion e tra gli in teressi con trapposti è avvertita in sede di determ in azion e della n ozion e di discrim in azione in diretta in quan to ven gon o con seguentem en te stabilite le m odalità con cui van n o ridotti coattivamente vantaggi e privilegi in nome della parità sostanziale.

119

Causa C-184-83, in cui la Corte era stata chiam ata a decidere circa la com patibilità della dir. 76/ 20 7/ CE in relazion e alla n orm ativa in tern a che lim itava alle m adri il con gedo di m atern ità retribuito. L Avvocato Gen erale Darm on , nelle sue con clusion i, osservava che l art. 2 c. 4 apriva la strada alle m isure n azion ali volte a prom uovere la parità delle opportun ità per gli uom in i e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto, e solo in apparenza faceva eccezione al prin cipio della parità di trattam en to e che quin di avrebbe potuto tradursi in un applicazione di fatto del principio di uguaglianza di trattamento.

120

C-111/86 Delauche c. Commissione. Nella causa de quo la signora Delauche, funzionaria della Com m ission e dopo aver presen tato per sei volte la propria can didatura per un a posizion e superiore ed essersi visto n egato il posto in favore di can didati m aschi, presen tava la can didatura per il posto di capo divisione. La Com m ission e, con provvedim en to n on m otivato, riteneva di affidare l in carico ad un can didato di sesso m aschile. Pertan to la signora Delauche provvedeva ad