La sentenza Kalanke.

Con la sen ten za Kalanke128 _{la Corte vien e chiam ata ad esprim ersi sulla}

legge del Land di Brem a secon do cui in occasion e di un a decision e di assun zion e, ivi com presa l istaurazion e di un rapporto di pubblico im piego, si doveva dare la preceden za alle can didate di sesso fem m in ile, esclusivam en te in quei settori dove le stesse eran o sottorappresen tate129_{. La Corte federale tedesca, quin di, con rin vio}

128

C-459/93; la con troversia trova origin e dal ban do di con corso pubblicato dalla città di Brem a per un posto di capo settore nel servizio com un ale di giardin aggio al quale con correvan o tan to il Kalanke che la Glissm an , sebbene fossero risultati parim en ti classificati la direzion e generale del servizio proponeva di promuovere il candidato di sesso maschile.

Tuttavia la proposta ven iva respinta dal com itato del person ale, m en tre dalla successiva trattativa di m ediazion e scaturiva un a raccom an dazion e a lui favorevole; il gruppo di conciliazion e, in vestito della question e, si pron un ciava con parere vin colante, dichiaran do che en tram bi i candidati erano idonei ad accedere al posto vacante e quindi - anche in base alla legge del Land sulla parità - la preferen za [an dava] data al can didato di sesso fem m in ile .

Pertan to il sign or Kalan ke presen tava ricorso in nan zi il giudice del lavoro, sosten en do, da un lato, di avere un a m igliore qualificazion e professionale della Glissm an , dall'altro, che la decisione della con ven uta lo discrim in ava in ragion e del sesso; sosteneva in subordin e, che quan d'an che la qualificazione professionale di entram bi fosse da riten ere equivalen te, dovevano assumere rilevanza fattori quali l'avere la moglie a carico e due figli ancora in età scolare.

Il ricorso on ven iva accolto e il giudice dell appello con ferm ava; il sign or Kalan ke quindi presentava dom an da di revision e in n an zi il Bundesarbeitsgericht, il quale con ferm ava la valutazione del giudice d'appello in m erito alla parità di qualificazion e di en tram bi i can didati e, quin di, la correttezza della decisione del gruppo di con ciliazione, e con cluden do, an che alla luce della più recen te giurispruden za della Corte costituzion ale federale, che la legge sulla parità del Land di Brem a n on era in contrasto con la Costituzion e e il codice civile tedeschi. Il giudice tedesco riten eva che la m isura preferen ziale con ten uta nella disposizion e im pugn ata fosse da riten ersi con form e al prin cipio di proporzionalità sulla base di due elem en ti: il prim o era dato dalla in dicazion e delle due con dizion i essenziali, e cioè il requisito della qualificazion e equivalen te e quello della necessità che il sesso femminile fosse sottorappresentato, percheè si potessero applicare le due m isure; il secon do era la proporzionalità della m isura, in quan to da un a lettura più am pia della n orm ativa si poteva desum ersi com e nei casi più delicati e com plessi che presen tassero delle difficoltà eccezionali, la regola della priorità non si sarebbe dovuta applicare.

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In oltre la norm a tedesca proseguiva disponen do che la qualifica doveva essere commisurata unicamente alle esigenze di lavoro connesso al posto da occupare o alla promozione di carriere.

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pregiudiziale ex art. 234 CE, in vestiva la Corte di Giustizia della richiesta di chiarire la portata della direttiva e la com patibilità con la legge tedesca. Il giudice tedesco, quin di, chiedeva se l art. 2. c. 4 dovesse essere in terpretato n el sen so di coprire an che disposizion i di legge in forza delle quali n ell assegn azion e dei posti di grado più elevato, fosse accordata un a preferen za alle don n e in caso di parità di qualificazion e profession ale rispetto ai con corren ti di sesso m aschile, qualora esse risultassero in sufficien tem en te rappresen tate. In oltre chiedeva, in caso di risposta n egativa al prim o quesito, se alla luce del prin cipio di proporzionalità l art. 2 c. 1 dovesse essere in terpretato n el sen so che fossero in com patibili le disposizion i di legge in forza delle quali, n ell assegn azion e dei posti in un a categoria retributiva superiore, fosse accordata la preferen za alle don n e, in caso di parità di qualificazion e profession ale rispetto ai con corren ti di sesso m aschile, qualora esse risultassero in sufficien tem en te rappresen tate. Da ultim o il giudice tedesco segn alava che la n orm a oggetto del ricorso pregiudiziale n on in troduceva un a riserva autom atica di quote ch e prescin desse dalla verifica della profession alità, m a presuppon eva un a verifica com parativa dell attitudin e dei can didati a svolgere le m an sion i richieste, sottolin en do com e il regim e di quote potesse essere, per il futuro, un o strum en to valido per atten uare o elim in are gli svan taggi subiti dalle don n e ugualm en te im pegn ate n ello svolgim en to di alcun e funzioni di grado più elevato.

La Corte è qui chiam ata a pron un ciarsi sulla dir. 76/ 20 7 em an ata per promuovere l'uguaglianza di trattam en to tra i due sessi, an dan do quin di ben oltre il dettato dell art. 119 in tem a di "uguale retribuzion e per uguale lavoro" del Trattato di Rom a. Ed in particolare vien e chiam ata a pron un ciarsi proprio sull art. 2 c. 4 che perm etteva lo sviluppo di legislazion i sem pre più sen sibili alla problematica.

La Corte n ella fase in iziale del proprio ragion am en to fa ben sperare per un a pron un cia in sen so positivo laddove si richiam a a quan to già afferm ato n ella sentenza Com m ission e c. Fran cia130 _{e cioè che l art. 2 c. 4 autorizzava}

provvedim en ti da parte degli Stati m em bri ch e sebben e apparissero discrim in atori, m iravan o effettivam en te ad elim in are o a ridurre le disparità di fatto che potessero esistere nella realtà della vita sociale, e proseguiva affermando che dovevan o con siderarsi legittim i i provvedim en ti n azion ali in m ateria di

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accesso al lavoro, ivi com presa la prom ozion e, i quali, favoren do in special m odo le don n e, perseguissero lo scopo di m igliorare la loro attitudin e a con correre sul m ercato del lavoro e a proseguire n ella carriera in posizion e di parità rispetto agli uomini131_{. Proseguiva la Corte richiam an do la raccom an dazion e 8 4/ 635}132 _del

Con siglio e sottolin ean do com e le n orm e in m ateria di parità di trattam en to fossero in adeguate per elim in are tutte le disparità di fatto a m en o che n on venissero accompagnate da azioni dei Governi e delle parti sociali.

Tuttavia la Corte con clude n egan do la legittim ità della n orm ativa tedesca rispetto alla direttiva 76/ 20 7 in prim o luogo sosten en do che la legge de Lan d di Brem a in dividuava un m eccan ism o autom atico di preferen za133_{. La dottrin a}

correttam en te osserva che sebben e la Corte afferm i l illegittim ità del m eccan ism o di prom ozion e delle don n e pari qualificate e sottorappresen tate, om ette di in dicare i requisiti che avrebbero perm esso di far ven ir m en o il carattere autom atico 134_.

L osservazion e della Corte, ad un atten ta lettura, risulta im precisa, in quanto l'art. 4 della legge sulla parità del Land di Brem a n on assicura un a preferen za assoluta e in con dizion ata m a solo quan do ricorran o due precise con dizion i: l'eguaglian za di qualificazion e dei can didati e la sottorapresen tazion e delle lavoratrici n el settore con siderato. Ad avviso della Corte il ricorso a detto

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P.to 21 sentenza Kalanke.

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Solo la raccom an dazione n . 84/ 635, G.U.C.C. n . L.331 del 19.0 1.198 4, defin isce le azion i positive com e m isure di in coraggiam en to delle assun zion i delle prom ozion i delle don ne n ei settori in cui esse sono sottorappresen tate, m en tre n é la direttiva 76/ 20 7 prim a , n é la sen tenza Kalanke dopo forniranno una definizione chiara di azione positiva.

Il Con siglio n el testo della raccom an dazion e prosegue afferm an do che le disposizion i n orm ative esisten ti in m ateria di parità di trattam en to, in tese a con ferire diritti agli in dividui, son o in adeguate per elim inare tutte le disparità di fatto, a m eno che n on sian o in traprese azion i parallele da parte dei govern i, delle parti sociali e degli altri en ti in teressati, per con trobilan ciare gli effetti n egativi risultan ti per le don ne, n el cam po dell'occupazion e, dagli atteggiam en ti, com portam enti e strutture sociali ed si in vita gli Stati m em bri, facen do espresso riferim en to all'art. 2, n . 4, della direttiva, ad adottare un a politica di azion i positive m iran te, tra l'altro, esortan do all' in coraggiam en to delle can didature, delle assun zioni e della prom ozion e delle don ne nei settori, professioni e livelli in cui esse siano sottorappresentate, in particolare ai posti di respon sabilità .

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Nei fatti la Corte com pie un vero e proprio sin dacato di con form ità della legge tedesca con la direttiva; sebben e la procedura pregiudiziale costituisca la sede privilegiata per l'accertam ento della com patibilità del diritto n azion ale con il diritto com un itario, tuttavia la Corte aveva costantem en te afferm ato che n ell'am bito dell'art. 177 del Trattato, questa Corte n on è com peten te ad in terpretare norm e, n é a pron un ciarsi sulla loro even tuale in com patibilità con il diritto com un itario; tuttavia n ell'am bito dell'in terpretazion e del diritto com un itario, essa può forn ire al giudice n azion ale gli elem en ti che gli con sen tiran n o di defin ire la con troversia ad esso sottoposta, in particolare quan to all'even tuale in com patibilità fra n orm e in terne e n orm e com un itarie .

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autom atism o, elim in an do qualsiasi m argin e di flessibilità n ell applicazion e del meccanismo preferenziale, non tutelerebbe le ragioni dei lavoratori maschi.

Di parere con trario Charpen tier secon do cui il trattam en to preferen ziale de quo n on risulta essere assoluto in quan to si lega con la preven tiva dimostrazion e della sottorappresen tan za delle don n e in un determ in ato settore; la don n a in oltre n on può avvalersen e sic et sem pliciter m a a con dizion e che la sua qualifica sia stata ricon osciuta equivalen te a quella del lavoratore m aschio135_{. Si}

osserva in lin ea con il pen siero di Charpen tier che l Avvocato Gen erale n elle con clusion i distin gue la disposizione del Lan d di Brem a dalla c.d. quota rigida che per sue caratteristiche in dividua un a quota fissa, sian o essi posti di lavoro o qualifiche, destin ata alle don n e a prescin dere dal m erito dei soggetti posti al vaglio. Tuttavia è solo con la sen ten za Marschall che la Corte in dividua le condizioni di legittimità delle azioni positive.

In secon do luogo la Corte ricorre ad un approccio form ale n ell in terpretazion e dell art. 2 c. 4 classifican dolo in term in i di deroga al diritto alla parità di trattamento e pertanto interpretandolo in senso restrittivo136_.

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Charpen tier L., La sentenza Kalake e il discorso dualista della disparità , in Giorn . Dir. Lav. Rel. In d., 69, 1996, p. 162; in tal sen so vedasi anche Pollicin o O. Discrim inazione sulla base del sesso e trattam ento preferenziale nel diritto com unitario Un profilo giurisprudenziale alla ricerca del nucleo duro del new legal order , Giuffrè, 2005.

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Per afferm are ciò al p.to 21 la Corte richiam a il caso Johnston n ella parte in cui ven iva dichiarato che l art. 2 c. 4 derogan do ad un diritto in dividuale previsto dalla direttiva an dasse in terpretato restrittivam en te. In tal sen so vedasi an che Lanquen tin M.T in De l égalité des chances

A propos de l arrêt Kalanke, CJCE 17 octobre 1995 , Droit social, 5/1996, p. 498.

Tuttavia il richiam o al caso J ohn ston è im proprio in quanto la Corte era stata chiam ata a decidere circa un a presun ta violazion e del divieto di discrim in azion e ai sen si dell art. 2 c.1 della dir. 76/207 in quanto la signora Johnston lamentava che non si era vista rinnovare il contratto di lavoro com e in caricata dell ordin e pubblico in quan to l Autorità statale irlan dese a ciò deputata decideva di n on affidare più tali com piti agli agen ti don ne. La sign ora J ohston , in fatti, aveva svolto l attività di agen te di polizia dal 1974 al 198 0 ; in seguito n on si era più vista rin n ovare il con tratto in quan to, secon do l Autorità statale iralan dese in caricata del m an ten im en to dell ordin e pubblico, datrice di lavoro della ricorren te, i com piti di polizia ren devan o spesso necessario il porto di arm i da fuoco, e pertanto decideva di n on affidare più per il futuro tali com piti agli agenti don n a. ( Nel Regn o Un ito all epoca dei fatti le forze di polizia n on portavan o arm i n ell esercizio delle loro fun zion i, tran n e che n el corso di operazion i specifiche, e sotto questo profilo n on ven iva fatta alcun a differen za tra uom in i e donn e. Tuttavia a seguito dell elevato n um ero di atten tati in Irlan da del Nord, la com peten te autorità decideva di dotare di arm i da fuoco la polizia an che quan do n ell esercizio delle ordin arie fun zion i. La decision e di m un ire le forze di polizia dell Irlan da del Nord di arm i da fuoco non comprendeva il personale di sesso femminile).

La sign ora J ohn ston pertanto presentava ricorso all autorità in glese lam en tan do la violazione della direttiva 76/ 20 7; la difesa in vece sosten eva la con form ità alle n orm e com un itarie rispetto alla decisione presa dall Autorità statale irlan dese in quanto si fon dava sulle deroghe in dividuate dalla direttiva stessa. E più precisam en te laddove autorizzava gli Stati m em bri ad escludere dall am bito di applicazione del principio di pari trattam en to quelle attività per cui, a causa del loro trattamento o della loro natura, il sesso costituisce elemento determinante.

La sign ora J ohn ston n on condivideva le osservazion i della con troparte e sosten va che le don n e eran o in grado di sosten ere l addestram en to al m an eggio delle arm i da fuoco.

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Ulteriore elem en to di frain ten dim en to in cui son o in corsi i giudici di Lussem burgo è stato quello in ordin e alle tipologie di trattam en to preferen ziale, equivoco alim en tato dalle con clusion i dell Avvocato Gen erale Tesauro in ordin e alle azioni positive137_.

Egli, in fatti, sosten eva che le azion i positive posson o essere in tese in diverse form e: un a che ricalca il m odello volto a porre rim edio n on a discrim in azion e in sen so giuridico, quan to a con dizion i di svan taggio tipici della presen za fem m in ile sul m ercato del lavoro; in questo caso l obbiettivo perseguito dall azion e positiva sarebbe quello di elim in are le cause della m in ore opportun ità di lavoro e di avan zam en to di carriera delle don n e con in terven ti in tem a di orientamento e formazione professionale138_{. Un a secon da form a si in dividua n elle}

azion i volte a con ciliare le respon sabilità dei carichi fam iliari e professionali attraverso un a distribuzion e più equa dei prim i; qui l azion e va a toccare l orario di accesso139 _{e di uscita dal lavoro, lo sviluppo di strutture per l in fan zia e di}

agevolazion i fiscali. E da ultim o la form a ch e si in dividua con il ricorso al trattamen to preferen ziale, e aven te com e obbiettivo di porre rim edio a perduran ti effetti di discriminazioni storiche tramite sistemi di quote o di goals.

Si rileva ch e n é l Avvocato Gen erale, n é la Corte han n o ten uto in debita con siderazion e, in m erito alla defin izion e di azion e positiva, i testi dei trattati in tern azion ali. In fatti a ben guardare l'art. 4 della Con ven zion e delle Nazion i

La Corte afferm ava quin di che n el determ in are la portata di qualsiasi lim itazion e di un diritto in dividuale, quale quello alla parità di trattam en to fra uom ini e don n e stabilito dalla direttiva, occorre rispettare il principio di proporzionalità, che fa parte dei principi giuridici generali sui quali si basa l ordin am en to giuridico com un itario.

Tale prin cipio prevede in fatti che le lim itazion i n on eccedan o quan to è adeguato e n ecessario per il raggiun gim en to dello scopo, e richiede di con ciliare per quan to possibile il principio della parità di trattamento con le esigenze della pubblica sicurezza.

È in tale contesto che la Corte si pronuncia affermando che

afferm an do che nel caso di specie la sign ora J ohnston poteva esigere nei con fron ti dell autorità statale l applicazion e del prin cipio di parità di trattam en to tra uom in i e don n e di cui all art. 2 c. 1 al fin e di veder disapplicata la n orm ativa nazion ale in quanto esorbitan te rispetto ai lim iti in dividuati dall art. 2. c. 2.

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L'Avvocato al pun to 20 delle Con clusion i ne in dica i due requisiti di am m issibilità:1) l'esistenza di ostacoli di fatto che si oppongono alla realizzazione dell'uguaglianza di opportunità tra uomini e donne;2) il carattere (implicitamente) temporaneo dell'azione positiva.

138

P.to 12 e 19. Mori P. Quale uguaglianza? Ov v ero le azioni positiv e davanti alla Corte di Giustizia delle Com unità Europee in Di. Un. Eur., 1996, 3, p. 38 1 e ss. Secon do l A. questa è una vision e eccessivam en te restrittiva della n ozion e di azion e positiva, an corata alla con cezion e formalistica del prin cipio d'eguaglian za, secon do cui sarebbero sufficien ti che le regole del gioco sian o com un i e che chiun que sia m esso nella con dizione di poter partecipare al gioco , piuttosto che alle teorie egualitarie le quali ritengono che lo scopo è quello dell'eguaglianza dei risultati.

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Nei tem pi più recen ti le istituzion i com un itarie han n o sviluppato, e han n o al con tem po in vitato gli Stati m em bri ad attuare ed in cen tivare politiche e m isure in tem a di con ciliazion e dei tempi.

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Un ite sull'elim in azion e di tutte le form e di discrim in azion e n ei con fron ti della don n a stabilisce che le m isure tem poran ee speciali debban o essere abrogate un a volta raggiun to l'obiettivo, ovvero che la loro ragion d'essere è il raggiun gim en to di quel con creto risultato: l'eguaglian za reale tra gli uom in i e le don n e. E la