Capitolo III: Tassonomia degli standard sostanziati a livello globale
III.2. b La cogenza diretta degli strumenti regolatori afferenti al Governo di Internet La
Generalmente, nel contesto del diritto amministrativo globale, l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) ha assunto un interesse particolare soprattutto in virtù della sua natura ibrida, di organismo di diritto privato con funzioni di carattere chiaramente pubblicistico785. Come la dottrina ha sottolineato, per il rilievo che ha assunto a livello planetario e in ragione anche del suo ruolo nel facilitare le comunicazioni, l’erogazione di servizi e il commercio, l’ordinata gestione di Internet – che poggia la propria struttura su “risorse scarse” come i nomi a dominio786 – ha richiesto l'adozione di regole su scala globale per la corretta allocazione, e un impianto istituzionale strutturato787.
Per verità, come pure è stato argomentato, anche il governo di internet può essere compreso nella prospettiva dei “public common goods” di cui si è detto al principio di questo paragrafo, nella misura in cui le sue risorse vanno incontro a fenomeni distorsivi propri di tutti i beni liberamente sfruttabili su scala planetaria, sul modello teorizzato nella celebre opera “Tragedy of the Commons” di HARDIN e con frequenti fenomeni di free-riding788.
Inoltre, un’ulteriore caratteristica della gestione della rete degna di nota è la multidimensionalità, in quanto il suo governo comporta un controllo non solo di beni
785 In merito all’ICANN, si segnala per chiarezza la già citata opera monografica di B. CAROTTI, Il sistema di governo di internet, op. cit. Sempre dello stesso autore, si veda B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet,
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc. 3, 2007, pp. 681 e ss. In particolare l’autore mette in risalto come già
negli “articles of incorporation” si faccia espressa menzione della global public policy. Sebbene sia dubbia la natura da predicare a tale espressione, risulta ben chiaro come l’ICANN – per la sua stessa struttura – abbia maturato notevole coscienza del proprio ruolo pubblicistico.
786 Essi possono essere assegnati una sola volta. Si veda B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, cit.,
pp. 681 e ss.
787 Ibidem. Si veda anche B. CAROTTI, Il sistema di governo di internet, cit., pp. 24-28.
788 In questa prospettiva, si veda S. MONTALDO, Internet e Commons: le risorse della rete nella prospettiva dei beni comuni, Diritto dell’informatica, fasc. 2, 2013, pp. 287 e ss. Si veda anche il già citato manuale di P.
MONTALBANO – U. TRIULZI, op. cit., pp. 223-236. G. HARDIN, The Tragedy of the Commons, Science, 13 Dicembre 1968, vol. 162, pp. 1243-48, reperibile anche alla pagina della Garrett Hardin Society http://www.garretthardinsociety.org/articles_pdf/tragedy_of_the_commons.pdf (ultima visita: 15 aprile 2018).
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immateriali, ma anche di infrastrutture fisiche assai sofisticate, che a loro volta possono essere oggetto di una regolamentazione giuridica transnazionale di non facile accesso789. Da ciò deriva, come necessaria conseguenza, il fatto che l’ICANN costituisca soltanto un polo dell’indagine di un universo di relazioni e di rapporti giuridici ed economici particolarmente sofisticato, sebbene il suo ruolo non vada assolutamente sottovalutato790.
Nella prospettiva che interessa questo lavoro, la normalizzazione globale, il ruolo dell’ICANN assume interesse in quanto anche la sua standardizzazione assume una particolare forza vincolante, che però ha una radice assai diversa rispetto ai fenomeni di normalizzazione già esaminati, e in particolare all’ICAO. Come già menzionato, e a differenza del suo predecessore, l’Internet Assigned Names Authority (anche nota come “IANA”) – che era sprovvista di personalità giuridica – l’ICANN è stata costituita come una società di diritto californiano senza scopo di lucro791, e può essere (e viene regolarmente) chiamata a difendersi in Corte come qualsiasi società americana792. Tale aspetto ha da subito attirato l’attenzione della dottrina, soprattutto in virtù dello sviluppo di una giurisprudenza sempre più solida, che lungi dal predicare una differenziazione nel trattamento dell’ICANN, l’ha sottoposta ad alcuni degli obblighi tipici delle pubbliche amministrazioni, come – in specifici casi – il diritto di accesso agli atti793. Il modello prettamente privatistico che caratterizza l’ICANN, tuttavia, ha trovato temperamenti progressivi e sempre più importanti. Infatti, come
789 Si veda S. MONTALDO, op. cit., pp. 292-296. 790 Ibidem.
791 Come ricorda B. CAROTTI, l’ICANN è stata costituita sotto il diritto californiano come una “not-for profit corporation” e ha sede a Marina del Rey. Si veda B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, cit., pp.
681-685. Si veda anche V. BERLINGO’, op. cit., pp. 641-650.
792 Per un esempio, si veda Ruby Glen, LLC v. Internet Corp. for Assigned Names & Nos., n. CV 16-5505 PA (ASx),
2016 U.S. Dist. LEXIS 163710 (C.D. Cal. Nov. 28, 2016).
793 La vicenda è chiaramente esposta sulla pagina istituzionale dell’ICANN, https://www.icann.org/news/advisory-
2002-07-29-en (ultima visita: 15 aprile 2018). Per cenni sul punto, si veda B. CAROTTI, L’ICANN e la governance
di Internet, cit., pp. 681 e ss. La decisione in questione va del resto nella direzione di una forma più o meno stabile
di “Cross-fertilization” tra istituti di diritto pubblico e privato. Sotto questo profilo, si veda M. DE BELLIS,
Certification and Climate Change. The Role of Private Actors in the Clean Development Mechanism (CDM), cit.,
pp. 759-770, che sul punto cita F. CAFAGGI, New Foundations of Transnational Private Regulation, Journal of Law and Society, 2011, Vol. 38. L’opera di CAFAGGI è stata già citata in questo scritto nella sua versione reperibile dal portale dell’European University Institute, EUI Working Paper / RSCAS 2010/53, e precisamente alla pagina http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/15284/RSCAS_2010_53.pdf (ultima visita: 28 aprile 2018).
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sottolineato dalla dottrina, a partire dal 2002 l’ICANN è stata chiamata ad integrare e a coinvolgere nella propria organizzazione e nei propri processi decisionali rappresentati di governi ed enti di natura pubblicistica (con le limitazioni proprie del diritto pubblico internazionale) unitamente a soggetti privati, venendo sempre più ad assumere la qualifica che la dottrina più avveduta le ha poi conferito, ovverossia quella di “hybrid intergovernmental-private regime”794.
Le funzioni primarie dell’ICANN sono tuttavia di natura gestionale: essa, come specificato chiaramente all’art. 1 delle sue Bylaws795, si occupa di coordinare le funzioni che erano già della IANA, gestendo il sistema di indirizzamento di Internet e il cosiddetto Domain Name System (DNS), ma svolge anche numerose nuove funzioni, non solo con riferimento ai domini di livello massimo, sia generici (cosiddetti “gTLD”) che per paese (cosiddetti “ccTLD”), bensì in relazione agli indirizzi Ip e ai protocolli
794 Ex multis, si veda B. KINGSBURY - N. KRISCH - R. STEWART, The Emergence of Global Administrative Law, cit., pp. 15-62; B. CAROTTI – L. CASINI, A Hybrid Public-Private Regime: The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) and the Governance of the Internet , cit.; G. M. RUOTOLO, op. cit., pp.
33-41.
795 Si veda l’art.1, sezione 1.1, delle Bylaws dell’ICANN, reperibili alla pagina istituzionale dell’ente in più lingue
https://www.icann.org/resources/pages/welcome-2012-02-25-en (ultima visita: 15 aprile 2018):
«(a) The mission of the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ("ICANN") is to ensure the stable
and secure operation of the Internet's unique identifier systems as described in this Section 1.1(a) (the "Mission"). Specifically, ICANN:
(i) Coordinates the allocation and assignment of names in the root zone of the Domain Name System ("DNS") and coordinates the development and implementation of policies concerning the registration of second-level domain names in generic top-level domains ("gTLDs"). In this role, ICANN's scope is to coordinate the development and implementation of policies:
For which uniform or coordinated resolution is reasonably necessary to facilitate the openness, interoperability, resilience, security and/or stability of the DNS including, with respect to gTLDregistrars and registries, policies in the areas described in Annex G-1 and Annex G-2; and
That are developed through a bottom-up consensus-based multistakeholder process and designed to ensure the stable and secure operation of the Internet's unique names systems.
The issues, policies, procedures, and principles addressed in Annex G-1 and Annex G-2 with respect to gTLD registrars and registries shall be deemed to be within ICANN's Mission.
(ii) Facilitates the coordination of the operation and evolution of the DNS root name server system.
(iii) Coordinates the allocation and assignment at the top-most level of Internet Protocol numbers and Autonomous System numbers. In service of its Mission, ICANN (A) provides registration services and open access for global number registries as requested by the Internet Engineering Task Force ("IETF") and the Regional Internet Registries ("RIRs") and (B) facilitates the development of global number registry policies by the affected community and other related tasks as agreed with the RIRs.
(iv) Collaborates with other bodies as appropriate to provide registries needed for the functioning of the Internet as specified by Internet protocol standards development organizations. In service of its Mission, ICANN's scope is to provide registration services and open access for registries in the public domain requested by Internet protocol development organizations.»
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Internet, oltre ad occuparsi della supervisione dei root server796. Emerge dunque chiaramente come il portafoglio di funzioni esercitate dall’ICANN ne renda le scelte – e l’eventuale opzione di modelli e standard – fortemente sensibili per gli operatori di mercato797.
Quest’ultimo punto merita un’attenzione specifica. Infatti, nel corso degli anni, la Comunità Internazionale ha a più riprese cercato di addivenire a soluzioni maggiormente partecipative della gestione del governo di internet, scontrandosi con l’opposizione più o meno serrata degli Stati Uniti, che hanno investito le maggiori risorse nell’evoluzione del sistema 798 . Ad esempio, la richiesta di maggior partecipazione sollevata da più parti al World Summit on Information Society (WSIS) del 2003, gestito dall’ITU, ma nato su iniziativa dell’Assemblea generale ONU con la risoluzione n. 56/183 del 2001, andò sostanzialmente inevasa proprio perché le proposte partorite dal Working Group on Internet Governance (WGIG799) furono ostacolate dalla delegazione statunitense nell’incontro a Tunisi del 2005800. Un ripensamento si è avuto nel 2010, dove le istanze di maggior controllo sulla rete da parte dei governi nazionali – con una forte richiesta in tal senso da parte dell’Unione Europea e l’appoggio degli Stati Uniti – hanno trovato maggiore ascolto, sebbene il governo statunitense – per il tramite della National Telecommunications and Information Administration (NTIA) – abbia fatto intendere in numerose occasioni la propria intenzione di conservare un certo margine di manovra nella gestione della rete
796 Si veda B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, cit., pp. 681-690.
797 Come sottolineato da CAROTTI e CASINI, in alcuni casi vi sarebbero alternative agli standard adottati
dall’ICANN superiori sotto specifici profili, come la tutela della riservatezza. È il caso di alcuni standard partoriti in sede ITU. L’opzione di uno standard nato in sede ITU avrebbe tuttavia conferito a tale istituzione un potere che si era cercato in vari modi di limitare. Si veda in proposito B. CAROTTI – L. CASINI, A Hybrid Public-Private
Regime: The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) and the Governance of the Internet,
cit., paragrafo 4.
798 Si vedano, ex multis, B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, cit., pp. 681-690; G. M. RUOTOLO,
op. cit., pp. 33-41.
799 Come ricorda RUOTOLO, si tratta di un gruppo di lavoro a composizione “mista” (10) il cui compito,
assegnatogli dal WSIS, era proprio «to investigate and make proposals for action, as appropriate, on the governance
of Internet».
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DNS, opponendosi comunque alla sua cessione a un singolo governo o a un’organizzazione internazionale (come l’ITU)801
.
Con riferimento all’attività di normalizzazione, è vero che già la IANA ha in passato adottato alcuni standard (prevalentemente di provenienza ISO) per definire le categorie dei nomi a dominio. La scelta in oggetto – avvenuta in modo del tutto autonomo e svincolato da procedure decisionali di carattere maggioritario o consensuale – si è ripercossa in modo automatico e diretto sull’intera Comunità Internazionale, assumendo in poco tempo natura vincolante802. Si può parlare dunque di cogenza diretta anche nel caso della scelta di standard tecnici da parte dell’ICANN? In parte sì, sebbene, come anticipato, le ragioni della cogenza non siano da trovare nell’impalcatura istituzionale della governance di internet, bensì in un fenomeno assai diffuso a livello globale, e noto come “network externality” (esternalità di rete)803. Infatti, pur essendo astrattamente possibile la creazione di una rete internet alternativa a quella ad oggi esistente, gli operatori di mercato sono aprioristicamente disincentivati a prendere tale decisione a causa degli elevati costi che una tale scelta avrebbe. Con ciò, tuttavia, le scelte – anche di natura unilaterale – assunte a livello tecnico da parte di chi controlla la rete diventano de facto cogenti, in quanto comparabili a un costo di ingresso per la fruizione del servizio. Peraltro, non deve sfuggire all’osservatore come l’opzione / adozione di uno standard ISO – di per sé, come vedremo, non cogente né vincolante – da parte di un regolatore globale (indipendentemente se pubblico o
801 Ibidem.
802 Si veda B. CAROTTI – L. CASINI, A Hybrid Public-Private Regime: The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) and the Governance of the Internet, cit., paragrafo 4.
803 Si veda B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, cit., pp. 681-690. Il fenomeno delle esternalità di
rete ha acquisito una dimensione notevole nell’ambito di internet, specialmente sotto il profilo della disciplina antitrust. Si veda infra, paragrafo III.4.b. Va peraltro segnalato fin da ora l’impegno profuso da alcuni legislatori (particolarmente, quello tedesco) al fine di inquadrare i cosiddetti “effetti di rete” (diretti e indiretti) nell’alveo delle potenziali spie per la presenza di una posizione dominante in un mercato strutturato come rete. Sul punto si veda S. MANNONI – G. STAZI, op. cit., pp. 32-35. Sotto questo profilo, appare peraltro interessante la lettura del comunicato stampa emesso dalla Commissione Europea il 18 luglio 2018 in relazione al caso Google Android, richiamato più oltre in questo lavoro.
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privato) determina l’acquisizione di una cogenza indiretta da parte di quello standard804.
Una riflessione a parte merita invece l’Internet Engineering Task Force (IETF), l’ente di normalizzazione finanziato sostanzialmente da soggetti privati interessati allo sviluppo della rete. Fondata nel 1986, l’IETF è sottoposta ad alcune forme di controllo da parte dell’Internet Architecture Board (IAB) e riceve alcune forme di supporto dall’Internet Society805 (ISOC), come stabilito nell’accordo IETF Administrative Support Activity (IASA) siglato nel 2005806. La sua peculiarità è quella di essere costituito in modo sostanzialmente informale, come una “comunità” comprendente sviluppatori, operatori e ricercatori, nonché ogni operatore eventualmente interessato allo sviluppo della rete807.
Il processo di standardizzazione operato dall’IETF, descritto accuratamente in alcuni Requests for Comments (RFCs) – una delle forme di pubblicazione tipica dell’IETF808 – ha luogo attraverso gruppi di lavoro (Working Groups) ed è monitorato dall’Internet Engineering Steering Group (IESG), che raccoglie i direttori responsabili per area e che verifica che la produzione normativa tecnica sia di alta qualità e che i documenti che diverranno standard non sollevino problematiche dal punto di vista ingegneristico809. L’intero processo è regolato secondo i principi di apertura e trasparenza, come ampiamente riconosciuto in dottrina810. In virtù della vicinanza istituzionale con l’ICANN e per meriti propri, gli standard partoriti dall’IEFT godono anche essi di una forte persuasività e – ove adottati dall’ICANN o dalle istituzioni che
804 In proposito, si veda più nel dettaglio infra, paragrafo III.3.
805 L’Internet Society è stata fondata nel 1992 con l’obiettivo di acquisire un ruolo manageriale sugli enti operanti
nel settore della governance di internet. Si veda in proposito B. CAROTTI, L’ICANN e la governance di Internet, cit., pp. 681-690.
806 Si veda la pagina dedicata all’argomento sul sito del RIPE (Regional Internet Registry for Europe, the Middle East and parts of Central Asia), https://www.ripe.net/participate/internet-governance/internet-technical-
community/ietf (ultima visita: 17 aprile 2018).
807 Si veda la pagina istituzionale dell’IETF https://www.ietf.org/about/who/ (ultima visita: 17 aprile 2018). 808 In particolare, si fa riferimento al processo di standardizzazione descritto nel RFC 2026 (BCP 9). Gli RFC
standard sono reperibili sul sito istituzionale dell’IETF.
809 Si veda il sito istituzionale dell’IETF, con riguardo alla produzione di standard tecnici e al ruolo dell’IESG
https://www.ietf.org/standards/process/role-iesg-standards-process/ (ultima visita: 17 aprile 2018).
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con l’ICANN cooperano – essi acquisiscono dunque la stessa cogenza di cui si è detto con riferimento allo standard ISO-3166811.