Capitolo III: Tassonomia degli standard sostanziati a livello globale
III.1. c Classificazione “ratione auctoritatis” e sua preferibilità nella costruzione di una
Preso atto dell’insufficienza delle categorie interpretative finora esaminate, bisogna considerare che, nel contesto e secondo le premesse del diritto amministrativo globale, la classificazione “ratione auctoritatis” è l’unica ad offrire la possibilità di livellare le diverse tipologie di standard secondo il maggiore o minore grado di efficacia giuridica e cogenza. Si tratta dunque di uno strumento ermeneutico utile e che può adoperarsi tanto con riguardo a un singolo settore721 tanto secondo un approccio multisettoriale. Preliminarmente, dunque, è bene chiarire che ai fini di questo lavoro e
internazionale»: una norma adottata da un organismo di normazione internazionale; b) «norma europea»: una norma adottata da un’organizzazione europea di normazione; c) «norma armonizzata»: una norma europea adottata sulla base di una richiesta della Commissione ai fini dell’applicazione della legislazione dell’Unione sull’armonizzazione; d) «norma nazionale»: una norma adottata da un organismo di normazione nazionale». È
particolarmente significativo che il diritto dell’Unione – che oggi predilige uno strumento vincolante, il regolamento, al fine di disciplinare in modo uniforme la materia – distingua le norme europee dalle “norme armonizzate”, le quali vengono emanate su impulso della Commissione Europea. Si rammenta che la scelta del regolamento è apparsa per molti versi innovativa in quanto, per lungo tempo, il settore in questione era stato governato da direttive, lasciando ampi margini agli Stati Membri in sede di adattamento. Si veda in proposito E. CHITI, La Normalizzazione, cit., 4008-4019. L’A. mette in risalto come numerose fasi procedurali e sostanziali – e non ultima la fase di determinazione dei requisiti essenziali – abbiano da sempre prediletto le direttive a strumenti maggiormente invasivi del potere normativo degli Stati.
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con l’obiettivo di esaminare il maggior numero di ipotesi pratiche secondo il grado di cogenza, si elaborerà una tassonomia degli standard globali secondo un approccio multisettoriale.
Quando si parla di standard / norme tecniche, come si è detto numerose volte, si fa riferimento, in linea di principio, a norme di natura volontaristica722. Come peraltro si è già ricordato, la dottrina ha tradizionalmente collocato al polo opposto del concetto di norma tecnica quello di regola tecnica. La norma tecnica, infatti, può diventare regola tecnica e, dunque, essere connotata da obbligatorietà; tale obbligatorietà può discendere direttamente dalla legge o da altro atto che promana dalla pubblica autorità (regola tecnica de iure), oppure dipendere da fattori ulteriori e che possono esulare dall’ordinamento giuridico, come ad esempio quando al mancato rispetto della norma tecnica siano riconducibili effetti più o meno pregiudizievoli per gli operatori economici (regola tecnica de facto)723.
La distinzione appena sintetizzata appare riduttiva e non poco fuorviante. Da quanto si è detto, sembrerebbe infatti che il livello massimo di cogenza per una norma tecnica corrisponda al caso in cui la sua obbligatorietà sia prescritta in via autoritativa (regola tecnica de iure), laddove, invece, minore sarebbe il grado di obbligatorietà delle norme tecniche laddove il loro rispetto sia prescritto indirettamente, attraverso la disincentivazione della violazione delle suddette norme. Un esempio di quest’ultima fattispecie è dato dal mercato unico europeo e dalla politica del cosiddetto “Nuovo Approccio”. Infatti, in relazione alla normalizzazione europea, un operatore di mercato è ben libero di scegliere di non armonizzare la propria produzione secondo gli standard tecnici vigenti, ma resta salvo l’obbligo di rispettare i requisiti minimi di sicurezza disposti dalle direttive di armonizzazione724. La prova di questo rispetto viene pertanto – secondo modalità che cambiano da settore in settore – affidata a strumenti alternativi
722 Si veda supra, paragrafo I.2.b.
723 Ex multis, per chiarezza si veda M. GHELARDUCCI, op. cit., p. 42. 724 Si veda E. CHITI, La Normalizzazione, cit., pp. 4016-4018.
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(ad esempio, test e ispezioni), ma l’onore di provare tale conformità ricade così sull’operatore di mercato, che ne sopporta pertanto i costi725.
Le due alternative menzionate sembrerebbero pertanto riempire l’intero spettro delle possibilità pratiche, dal momento che o le norme tecniche sono obbligatorie o non lo sono, nel qual caso esse potrebbero non essere cogenti tout court oppure esserlo in via indiretta, secondo il meccanismo di incentivi e penalità menzionato pocanzi. Quid iuris però se non esista norma (giuridica) che disincentivi il mancato rispetto di una determinata norma tecnica, ma la stessa sia ciononostante apprezzata come cogente? E si può seriamente affermare che disincentivare il mancato rispetto di una norma porti la stessa ad acquisire una cogenza pari a quella di una norma tecnica il cui rispetto è prescritto, con tanto di sanzioni a supporto dell’attività di vigilanza e di controllo a quel riguardo? La complessità delle domande appena poste giustifica, soprattutto con riferimento a standard di natura internazionale e globale (con le dovute distinzioni già esaminate nei precedenti paragrafi di questo lavoro), un approccio meno semplicistico e più aperto all’esame dei fenomeni normativi in questione al di là del loro contesto giuridico di provenienza726. È per tale ragione che, nell’andare a discernere tra le diverse tipologie di standard globali, si sono individuate le seguenti categorie: standard globali la cui cogenza è diretta; standard globali la cui cogenza è indiretta; standard globali la cui cogenza è indiretta, ma attraverso forme che non hanno propriamente natura giuridica. Con riferimento a questa categoria, bisognerà trattare gli standard globali che non nascono come strumenti di normazione, ma che sono dotati di forme di cogenza che sono espressione delle logiche del mercato globale e che, sovente, hanno natura reputazionale. Una cogenza che, per le forme in cui si presenta, potremmo definire “occulta”.
725 Si veda ibidem. Si veda anche M. BIANCO – S. CHIRI, op. cit., pp. 81-83.
726 Un approccio di questo tipo, del resto, è coerente con le numerose contraddizioni che contraddistinguono lo
spazio giuridico globale. In proposito, si veda L. CASINI, Potere globale. Regole e decisioni oltre gli Stati, cit., pp. 125-128. Peraltro, in accordo con quanto teorizzato da CASINI, appare a nostro avviso condivisibile l’esigenza, per il diritto amministrativo contemporaneo, di ripensare lo studio dei poteri globali intesi sia in senso verticale che orizzontale. A tal proposito, la cogenza degli standard sembrerebbe essere un banco di prova di sicuro rilievo.
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Della natura consensuale o meno delle norme tecniche e dei problemi a ciò legati si è già detto727, così come dell’impatto che i metodi di produzione delle norme tecniche possono determinare sul grado di cogenza e internazionalità728. A chiosa di questa sezione, è opportuno rammentare che la tassonomia che si propone, con gli esempi selezionati per ogni categoria, non ha pretese di definitività, bensì di fornire uno strumento ermeneutico nell’analisi dei fenomeni di normalizzazione. Inoltre, in replica al noto argomento in base al quale una norma di diritto priva di effettività non potrebbe dirsi giuridica, si potrebbe rispondere con un’analogia già esplorata dalla dottrina. Come infatti SNYDER ha sottolineato con riferimento alla distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, non perché il diritto dei privati abbisogni frequentemente del diritto pubblico e – in ultima analisi – del cosiddetto “enforcement” dell’amministrazione, esso è meno meritorio dell’interesse del giurista729. Parimenti, non perché gli standard globali (e il soft law) hanno un grado di obbligatorietà inferiore rispetto alle disposizioni giuridiche classiche, esse sono meno in grado di influenzare e plasmare l’architettura giuridica contemporanea730.