Capitolo II: I soggetti e gli strumenti della normalizzazione Tassonomia dei produttori di standard
II.4: Problemi di legalità e legittimazione degli standard: strade diverse verso la “cogenza” dello
Come è noto, legittimità e legalità sono concetti distinti, nonché poli di un dialogo filosofico e metodologico che ha radici assai risalenti e sui quali è impossibile condurre un’accurata analisi in questa sede, giacché la stessa trascenderebbe, di necessità, l’oggetto del nostro lavoro625. Tuttavia, per comprendere il ruolo di questa distinzione nell’ambito che ci interessa, è opportuno fare un esempio di scuola. In base al principio di legalità, come noto, un’amministrazione esercita (deve esercitare) solo e soltanto quei poteri che le sono conferiti dalla legge (intesa in modo formale e
Conflict of laws, West, 2010, pp. 1082-1086; si veda anche P. HAY, Conflict of Laws, Black letter outlines, 7a
edizione, West Academic Publishing, Eagan (Minnesota, U.S.), 2014, pp. 29-34.
624 Si veda il riferimento alla Guida per le imprese in materia di normalizzazione appena menzionata. Appare
peraltro ineludibile che il rinvio in quanto tale può costituire già di per sé un vulnus alla certezza del diritto, che, come sottolineato dalla dottrina, rappresenta uno strumento di garanzia in special modo nel contesto dello Stato di diritto. Si veda sul punto M. J. MONTORO CHINER, Le norme tecniche ambientali e l’esperienza
dell’ordinamento spagnolo, cit., pp. 206-208. Traendo le somme da quanto detto finora è possibile constatare che,
ove il rinvio sia a norma non giuridica, il paradigma della legalità può ancora essere rispettato, ma diviene già maggiormente dubbia la legittimità della norma richiamata a disciplinare un determinato settore. Invece, in presenza di un rinvio aperto, è lo stesso paradigma della legalità che scricchiola sotto il peso dell’indeterminatezza della – pur conveniente – formula di rinvio che rimette all’operatore giuridico il compito di determinare quale norma vada applicata nel contesto di specie. È questo il caso, in particolar modo, del rinvio allo “stato della scienza”, “allo stato dell’arte”, e a tutte quelle che MONTORO CHINER chiama, con una formula che ci sentiamo di avallare, “ombre di norme”.
625 Correttamente si è argomentato che sulla base della dicotomia legittimità-legalità è stato condotto, con avverse
posizioni, il Congresso di Vienna. Numerosi autori, antichi, moderni e contemporanei, hanno fatto della riflessione su tale dicotomia il fulcro del loro pensiero. Per citare solo alcune delle opere più note in materia, si veda, tra tutti, C. SCHMITT, Legalität und Legitimität, di cui sono disponibili edizioni differenti [trad. It.: Legalità e Legittimità, Il Mulino, Bologna, 2018].
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sostanziale)626. Laddove essa trascenda tali confini, in sede di sindacato da parte del giudice essa si esporrà a una pronuncia che – in base al contesto e alle condizioni – annullerà il provvedimento viziato (ad esempio, per violazione di legge), con le conseguenze che da tale esito discendono627.
Poniamo tuttavia un’ipotesi distinta e, per certi versi, estrema: l’amministrazione pone in essere un comportamento dovuto in base alla legge, ma che si presenti ictu oculi come ripugnante per la pubblica morale, irrazionale, iniquo628, oppure carente perché emanato sulla base di norme che – per quanto valide sotto un profilo squisitamente formale – non sono espressione dell’ordinamento giuridico né della collettività chiamata a disporle. In quest’ultima ipotesi, si potrebbe dire che il provvedimento è emanato sulla base di norme che, per usare una nota formula, sfuggono, trascendono o comunque si trovano fuori dal “circuito democratico”629.
Se intendiamo la legittimità in modo sostanziale, siamo tenuti dunque a considerazioni che riguardano più genericamente la “giustizia” dell’agire amministrativo. Ove, invece, riduciamo la legittimità a un dato esclusivamente procedurale o, financo, alla “legalità” stessa – come parte della dottrina non ha mancato di fare – ogni riflessione che trascendesse il dato procedurale-normativo diverrebbe superflua630. Tale soluzione estrema ci sembra in ogni caso inaccettabile e remota,
626 Si veda in proposito M. D’ALBERTI, Lezioni di Diritto Amministrativo, cit., pp. 37-38.
627 Si veda ibidem. Si veda anche, per una prospettiva processuale, A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa,
10a edizione, Giappichelli, Torino, pp. 200-203.
628 Si tratta della nota dicotomia messa in luce nelle prime battute di questo lavoro. Si veda supra, paragrafo I.1. 629 Si può intendere il circuito democratico come il circuito rappresentativo classico. Si veda A. PREDIERI, Le norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di sovranità, cit., pp. 1444-1446.
630 Si veda sul punto P. NANZ, op. cit., pp. 62-63, che mette oltretutto in risalto la differenza tra legittimità normativa
(del “dovrebbe essere”) e legittimità descrittiva (dell’“essere”). Per ciò che concerne l’erosione, da intendersi sia verticale – nei confronti degli organismi internazionali e, nel caso dell’Italia, in direzione dell’Unione Europea –, che orizzontale – nei confronti di autonomie locali, soggetti di diritto substatali, rappresentanti di interessi particolari e/o diffusi, si veda A. PREDIERI, Le norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di sovranità, cit., pp. 1444-1446. È anche il caso di sottolineare come l’erosione verticale avvenga parallelamente e contemporaneamente nei confronti dell’Unione Europea e delle istituzioni globali, ma che, in questo secondo caso, minori siano le garanzie di tutela per gli interessi deboli. Si veda sul punto G. AMATO, op. cit., pp. 1-2. Si veda anche G. VESPERINI, La crisi e le nuove amministrazioni, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc. 3, 2016, pp. 695 e ss.
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stante anche l’impianto di garanzie proprio degli ordinamenti costituzionali contemporanei.
Da quanto detto finora emerge che, qualsiasi sia l’opzione ermeneutica selezionata, la legittimità risulta legata, direttamente o indirettamente, al diritto di normare e governare, laddove la legalità appare connessa, innanzitutto e principalmente, con l’esigenza che il diritto di normare e di governare sia esercitato secondo le leggi positive vigenti. Tanto considerato, non può dunque dubitarsi che, particolarmente in presenza di una sovranità statale soggetta ad erosione631, il problema della legittimità diventi nevralgico632, come testimoniato da numerosi ed originali contributi dottrinali sul tema tra cui non può non menzionarsi quello di NANZ.
Nell’esaminare le diverse fonti di legittimità nell’arena globale, che sconta l’inesistenza di un governo centralizzato633, oltre a fare il quadro delle diverse teorie che tentano di spiegare la legittimità del sistema di governance transnazionale, NANZ pone in rilievo alcuni meccanismi/fonti di legittimazione 634che possono risultare particolarmente illustrativi dei metodi attraverso i quali gli standard internazionali e globali vengono legittimati nella loro funzione normativa635. Tra questi è opportuno sottolinearne almeno quattro: il consenso basato sulla deliberazione, la delega636,
631 È appena il caso di segnalare che le proporzioni di questa erosione variano profondamente a seconda degli ambiti
e degli ordinamenti. Per ciò che concerne il settore bancario, ad esempio, lo spostamento delle competenze dalle amministrazioni nazionali a quelle europee è divenuto sempre più rilevante. Si veda in generale G. VESPERINI, op. cit., pp. 695 e ss.
632 Si veda P. NANZ, op. cit., p. 60.
633 Si veda M. DE BELLIS, Certification and Climate Change. The Role of Private Actors in the Clean Development Mechanism (CDM), cit., pp. 759-770.
634 Bisogna qui fare particolare chiarezza su cosa si intenda per legittimazione. In particolar modo in ambito globale,
la legittimazione è un processo che tende a rendere i poteri globali più accettabili, quanto meno sotto il profilo della percezione. CASINI, approfondendo il tema, distingue almeno tre tipologie di legittimazione in ambito globale: quella associativa, quella partecipativa e quella basata sull’intervento degli Stati. Come vedremo, queste tre strade non esauriscono tutte le possibilità, potendo ravvedersi anche meccanismi di legittimazione di tipo politico, carismatico, morale. Altra cosa è poi l’accountability nelle sue innumerevoli ramificazioni e varianti (ad esempio, finanziaria, gerarchica, di sorveglianza), che può descriversi – a nostro avviso – con il grado di responsabilizzazione e controllo che è possibile esercitare nei confronti dei soggetti che detengono il potere. Per tutti questi temi, si veda L. CASINI, Potere globale. Regole e decisioni oltre gli Stati, cit., pp. 118-125.
635 Si veda P. NANZ, op. cit., pp. 62-63.
636 Si veda infra, paragrafo II.4.a. Non può tuttavia non ricordarsi lo scetticismo di parte della dottrina in merito alla
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l’efficienza637 e la possibilità di partecipazione (a sua volta solidamente radicata nella trasparenza, il principio democratico, la responsività delle istituzioni)638. È opportuno esaminarli singolarmente.
Con riferimento alla normalizzazione, il primo meccanismo di legittimazione menzionato è per sua natura inidoneo a fornire una base di legittimità adeguata in quanto, come l’esperienza europea che ha portato al Nuovo Approccio ha ampiamente mostrato, le forme della rappresentanza democratica classica mal si adattano all’esigenza di velocità propria del progresso tecnologico639.
Per ciò che riguarda la delega, invece, resta chiaro che essa non risolve alcun problema laddove non si sia certi che il delegante è legittimato in primo luogo ad esercitare un determinato potere (nel nostro caso, quello di porre norme tecniche). Come vedremo, stante una disposizione positiva a riguardo e il ricorrere di alcune specifiche condizioni, è ben possibile concepire la delega come l’attribuzione di un munus ai produttori di standard affinché creino le norme tecniche di cui usufruirà il sistema industriale640.
Con riguardo invece all’efficienza e alla possibilità di partecipazione, bisogna ampliare lo spettro di indagine e parlare dunque, oltre che di fonti di legittimità, di diversi approcci alla legittimazione. Secondo NANZ, con riferimento agli organismi internazionali e transnazionali, gli approcci in questione sarebbero tre: l’approccio
637 L’efficienza è sovente vista come fonte di legittimazione da parte di coloro che adottano un approccio
funzionalista alla legittimità. Si parla a tal proposito sovente di “Institutional Performance” e di “espertocrazia”. Si veda a tal fine P. NANZ, op. cit., pp. 64-69.
638 Peraltro, ogni ordinamento potrebbe ricondurre tali elementi in macro categorie differenziate. Una particolare
attenzione va in ogni caso dedicata alla trasparenza, da intendersi tanto come la disponibilità di informazioni detenute dalle amministrazioni, tanto come la semplicità di accesso alle medesime, di modo da garantire ai cittadini la capacità di prendere nota ed essere accuratamente informati riguardo all’attività regolamentare e regolatoria del decisore pubblico. Ulteriormente, trasparenza impone che le decisioni siano solidamente motivate. Per una completa disamina di questo punto, si veda lo scritto di C. COGLIANESE, H. KILMARTIN, E. MENDELSON,
Transparency and Public Participation Task Force, Transparency and Public Participation in the Rulemaking Process: A Nonpartisan Presidential Transition Task Force Report, 77 George Washington Law Review, 2009, pp.
925-927, reperibile alla pagina della Pennsylvania Law School, http://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/238 (ultima visita: 14 ottobre 2018).
639 Si veda E. CHITI, La Normalizzazione, cit., pp. 4007-4008. 640 Si veda infra, paragrafo II.4.a.
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“funzionale641”, ovverossia la capacità concreta di risolvere problemi; l’ approccio “normativo”, ovverossia l’attitudine al rispetto delle norme / diritto positivo; l’approccio “democratico”, ovverossia la capacità che i cittadini decidano il contenuto delle leggi che li riguardano642.
I primi due approcci risultano entrambi non risolutivi sotto il profilo ermeneutico ed empirico. Da un lato la legittimità non può estinguersi in carenza di efficienza, dall’altro lato la completezza normativa di un sistema o di un organismo internazionale – pur in presenza di norme di rango costituzionale – può essere completamente superata dalla realtà politica e materiale. Il terzo approccio, quello della cosiddetta “legittimità democratica”, presenta invece delle chiavi di lettura più efficaci e merita una trattazione specifica nel contesto di quel particolare modulo di produzione normativa noto come “participated rulemaking”643.
È per tali ragioni dunque che, lungi dal condurre una trattazione che resti sospesa sul sostrato filosofico e metagiuridico del problema della legittimazione, si esaminino i due modelli di legittimazione dell’attività di produzione della normativa tecnica: la delega (munus) e il “partecipated rulemaking”.