a L’arena globale e l’universo tecnico: problemi giuridici ed epistemologici

Come già predetto, il presente lavoro non mira a dare rudimenti sulla disciplina del diritto amministrativo globale, sulla quale si è ampiamente scritto368, in varia

363 _{Cfr. S. CASSESE, La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all'ordine} giuridico globale, cit., pp. 615-621; G. DELLA CANANEA, The Genesis and structure of General Principle of Global Public Law, cit., pp. 89-96. Trattasi in ogni caso di una tendenza in forte espansione. Si veda C. PINELLI, Il Giudice e la Legge, cit., pp. 8-13.

364 _{Si veda supra, capitolo I.3.c.}

365 _{Si tratta di una formula di grande successo, mutuata dal Codex Juris Canonici. Si veda M. S. GIANNINI, Corso} di diritto amministrativo – Dispense Anno Accademico 1964-1965, cit., pp-144-148. Cfr. A. PREDIERI, Norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di sovranità, cit., p. 1426. Per una disamina della dottrina

amministrativistica classica sul tema dei munera pubblici, si veda F. SALMONI, Le norme tecniche, cit., pp. 374- 380.

366 _{Secondo alcuni, criticabilmente. Si veda F. SALMONI, Le norme tecniche, cit., pp. 355-361. Si veda anche G.}

DIMITROPOULOS, Global Administrative Law as 'Enabling Law': How to Monitor and Evaluate Indicator-Based

Performance of Global Actors, cit., pp. 9-13.

367 _{Si veda E. CHITI, EU and Global Administrative Organizations, in “Global administrative Law and EU} administrative law, Relationships, Legal Issues and Comparisons”, a cura di E. CHITI e B. G. MATTARELLA,

Springer, Berlino, 2011, pp. 11-19.

368 _{Si sono già ricordate e citate numerose opere che affrontano questi temi, alcune delle quali prodotte dall’Istituto}

di Ricerche sulla Pubblica Amministrazione (IRPA) e dall’Institute for International Law and Justice (IILJ) della New York University. Si è citato, ad es., S. CASSESE, Lo spazio giuridico globale, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2-2002, pp. 323-339; IDEM, Gamberetti, tartarughe e procedure. Standards globali per i diritti

amministrativi nazionali, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 3-2004, pp. 657-678; IDEM, Il diritto amministrativo globale: un’introduzione, cit., pp. 331-357; IDEM, La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all'ordine giuridico globale, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 3-2007, pp.

615-621. Sempre a cura di S. CASSESE, resta di grande interesse il casebook: “Global Administrative Law: The

Casebook”, 3a edizione Kindle, IRPA, 2012. Sulle possibili origini del diritto amministrativo globale, si veda B. G.

MATTARELLA, Umberto Borsi e il diritto amministrativo internazionale, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pp. 933-947. Parimenti importante, lo sottolineiamo, è la letteratura straniera, a dimostrazione che la linea tracciata da alcune università (ad esempio, New York University di New York negli Stati Uniti,

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misura, nell’ultimo ventennio369_{. Tuttavia, appare necessario prendere atto in questa} sede che gli standard sostanziati, particolarmente quelli tecnici, sono strettamente interconnessi con le dinamiche del diritto globale. Sotto questo punto di vista, i profili da prendere in esame sono almeno tre.

In primo luogo, come più volte sottolineato, nell’epoca della globalizzazione e del diritto amministrativo globale, il ruolo della legislazione nazionale, così come quello dello Stato inteso in maniera ottocentesca, è tendenzialmente più contenuto, se non – per alcuni aspetti – recessivo370. A questa carenza di potere e ordine si contrappone – o meglio, si affianca – uno spazio giuridico globale nel quale insistono numerosi sottosistemi, soltanto in parte connessi tra di loro per mezzo di collegamenti (linkages) di tipo strutturale-organico o funzionale371.

Università Sapienza di Roma e Università della Tuscia di Viterbo in Italia, Università di Istanbul in Turchia, Università di Singapore, Università di Bangalore in India, Università di Groningen nei Paesi Bassi) stia conducendo alla maturazione di una vera e propria scuola internazionale del diritto amministrativo globale. Si veda sul punto D. BEVILACQUA, Il free trade e l’agorà, cit., pp. 9-11; L. CASINI, A proposito di «The law of global governance»

di EYAL BENVENISTI. Einbahnstraße? L'«Immagine» giuridica della globalizzazione, Rivista Trimestrale di

Diritto Pubblico, fasc. 4, 2014, pp. 936-937; G. SCIASCIA, Il decimo Viterbo Global Administrative Law Seminar, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc. 4, 2014, pp. 1169-1173.

369 _{Oppure, attribuendo una diversa data di inizio al fenomeno accademico e speculativo, dal 2005. Si veda sul punto}

L. CASINI, A proposito di «The law of global governance» di EYAL BENVENISTI. Einbahnstraße? L'«Immagine»

giuridica della globalizzazione, cit., p. 936.

370 _{Un esempio classico è dato dalla preminenza delle norme dell’OMC rispetto a quelle nazionali-statuali. Sul punto}

si veda, ad esempio, P. NANZ, Democratic Legitimacy and Constitutionalisation of Transnational Trade

Governance: A View from Political Theory, in “Constitutionalism, Multilevel Trade Governance and Social

Regulation”, Oxford e Portland Hart, 2005, pp. 65-67. 65 - 67 (Oxford and Portland Hart, 2005). Sulla generale tendenza del diritto statuale a cedere dinnanzi a quello promanante dalla globalizzazione, si veda V. CERULLI IRELLI, Verso la contrazione dell'area del pubblico, in “Dallo Stato monoclasse alla globalizzazione”, edito da S. CASSESE e G. GUARINO, Milano, Giuffrè, 2000; S. CASSESE, Le trasformazioni del diritto amministrativo dal

XIX al XXI Secolo, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc. 1, 2002, pp. 27-30, ID, La crisi dello Stato, cit., pp. 3-10. CASSESE asserisce chiaramente in questo e numerosi altri scritti che lo Stato non è più unica “cerniera” del diritto amministrativo, il quale tende ad essere eroso – oppure modificato – dal diritto europeo e internazionale, acquisendo pertanto caratteri nuovi. Si veda anche R. FERRARA, Introduzione al Diritto Amministrativo, cit., pp. 236-264.

371 _{Si veda D. BEVILACQUA, Il free trade e l’agorà, cit., pp. 25-26. L’A. mette in risalto l’applicabilità allo spazio}

giuridico globale della teoria della pluralità degli ordinamenti, di cui già si è detto precedentemente. Si veda supra, capitolo I.4.c. Inoltre l’A. mette in risalto come, con riferimento al sottosistema dal quale farsi dirigere, permangano – con riferimento ad alcune materie, come quella ambientale – margini entro i quali gli Stati possono ancora optare o meno per un determinato sottosistema e decidere, ad esempio, di non aderire alle norme ivi poste. È ancora interessante notare come l’assenza di un centro politico e amministrativo nelle dinamiche globali favorisca direttamente il ricorso a strumenti privatistici e, segnatamente, alla normalizzazione consensuale e alle certificazioni. Si veda in proposito A. BENEDETTI, Profili di rilevanza giuridica delle certificazioni volontarie

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I sottosistemi in questione, normalmente aperti verso l’esterno, sono regolati da una congerie di norme che trovano la loro fonte nel diritto positivo statuale, nei trattati internazionali, nelle decisioni di organismi internazionali – pubblici e privati – con proiezione globale (ad esempio, l’OMC, la Codex Alimentarius, l’UNEP 372), nonché in numerose altre fonti proprie o improprie di diritto, che soltanto in alcune occasioni si intersecano in modo coerente tra loro373.

Tra le fonti per così dire “anomale” di produzione, come si è detto nelle sezioni precedenti, un ruolo sicuramente primario hanno gli standard che abbiamo definito “sostanziati” , che, lungi dall’essere confusi con quegli standard/principi di diritto amministrativo riconosciuti da tutti gli ordinamenti, nonché con gli strumenti ermeneutici che il giudice adopera all’atto di interpretare il diritto applicandolo alla singola fattispecie, sono nella maggior parte dei casi di produzione privata-consensuale o ibrida374.

In secondo luogo, data l’incidenza che il diritto amministrativo globale, nelle sue diverse forme, sta acquistando sui diritti amministrativi nazionali, e data a sua volta la notevole forza con la quale gli standard sostanziati plasmano la realtà giuridica dei sottosistemi nei quali sono inseriti, è d’uopo riconoscere l’incidenza diretta dei medesimi standard sui diritti amministrativi e le dinamiche economiche nazionali375.

372 _{È opportuno però sottolineare come i caratteri delle istituzioni afferenti alle Nazioni Unite conservino alcune}

peculiarità che possono riverberarsi anche sulla loro vocazione globale, a cominciare dal minor grado di indipendenza dei propri organi rispetto agli Stati Membri. Per una riflessione sul punto e un confronto con il ruolo invece fortemente indipendente, in ambito UE, esercitato dalla Commissione Europea rispetto agli Stati Membri, si veda E. CHITI, EU and Global Administrative Organizations, cit., pp. 11-19.

373 _{Si vedano, ad esempio, A. V. BOGDANDY – M. GOLDMANN, The exercise of public authority through} national policy assessment: The OECD's PISA Policy as a Paradigm for a New International Standard Instrument,

International Organizations Law Review, Vol. 5, 2008, pp. 30-32; S. CASSESE, La funzione costituzionale dei

giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all'ordine giuridico globale, cit., pp. 609-620. In relazione alla

pluralità dei livelli di tutela e alla difficoltà del raccordo, si veda C. JOERGES, Constitutionalism in Postnational

Constellations: Contrasting Social Regulation in the EU and in the WTO, in “Constitutionalism, Multilevel Trade

Governance and Social Regulation”, a cura di C. JORGES e E. PETERSMANN, Hart Publishing, Oxford e Portland (Or.), 2006, pp. 491-527

374 _{Si veda supra, capitolo I.1.}

375 _{Si veda A. PREDIERI, Norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di sovranità, cit., pp. 1416-}

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Si tratta di una considerazione di intuitiva evidenza, dal momento che indiscutibilmente standard tecnici quali gli ISO o gli ASME, con vocazione globale, hanno un livello di cogenza giuridico definito già a livello nazionale e regionale376, talora anche per mezzo di appositi accordi che vengono stipulati col fine precipuo di ridurre le duplicazioni nel lavoro di produzione normativa svolto dalle commissioni tecniche377.

In terzo luogo, gli standard sostanziati dipendono per molti aspetti dal sottosistema nel quale sono inseriti. Vale a dire, essi hanno la forza del sistema nel quale sono incardinati e – in modo sostanzialmente “biunivoco” – danno forza a quello stesso settore378. La conclusione appena fatta potrebbe sembrare di difficile intuizione, ma nasce da una constatazione empirica corroborata dalla casistica: nell’epoca del diritto amministrativo globale, come ampiamente dibattuto in dottrina, i diversi sistemi settoriali sono spesso in competizione tra loro379, da cui discende che alcuni “administrative regimes” possono (e, talora, devono) risultare prevalenti rispetto ad altri. Tale caratteristica determina ancora che, nella stessa misura in cui alcuni

376 _{Si tratta di un elemento sul quale la letteratura si è ampiamente spesa.}

377 _{Per quanto concerne più da vicino l’Unione Europea – e dunque prescindendo dal valore che è già unanimemente}

riconosciuto agli standard tecnici ISO e IEC, per definizione ritenuti internazionali e di certa reputazione – è opportuno ricordare che in ambito europeo sono stati siglati accordi di condivisione tra il normalizzatore europeo e quello internazionale, tali da razionalizzare le reciproche aree di interesse e spettanza. Si tratta nella specie degli accordi di “Vienna” e di “Francoforte”, rispettivamente tra ISO e CEN e tra IEC e CENELEC. Il primo trae spunto da un precedente accordo esistente tra le due istituzioni maturato in seno al CEN nel gennaio 1989 come risposta alla risoluzione ISO 11/1987, afferente allo scambio di informazioni tecniche tra ISO e CEN. L’accordo di Vienna ebbe luogo poco dopo e fu approvato dalla risoluzione 18/1990 del Consiglio dell’ISO e dalla risoluzione 3/1990 dell’Assemblea Generale del CEN per essere poi pubblicato nel giugno 1991. La viabilità e utilità dell’accordo è stata confermata dalle risoluzioni 35/2001 del Consiglio dell’ISO e dalla risoluzione 2/2001 del Consiglio di Amministrazione del CEN. Per ulteriori informazioni sull’accordo, si veda il testo del medesimo all’indirizzo https://isotc.iso.org/livelink/livelink/fetch/2000/2122/3146825/4229629/4230450/4230458/01__Agreement_on_T echnical_Cooperation_between_ISO_and_CEN_(Vienna_Agreement).pdf?nodeid=4230688&vernum=-2 (ultima visita: 12 ottobre 2018). Con riguardo invece alla collaborazione esistente tra IEC e CENELEC, è necessario sottolineare l’importanza dell’Accordo di Francoforte, siglato il 17 ottobre 2017, che sostituisce consolidandolo l’Accordo di Dresda, firmato nel 1991 e modificato nel 1996. L’accordo è reperibile all’indirizzo http://www.iec.ch/about/globalreach/partners/pdf/IEC CENELEC_Frankfurt_Agreement%7B2016%7D.pdf (ultima visita: 12 ottobre 2018). Per una panoramica di tali accordi e del loro effetto sui rapporti con altri normalizzatori a livello globale, si veda H. SCHEPEL, The Constitution of Private Governance: Product Standards

in the Regulation of Integrating Markets, cit., pp. 185-193.

378 _{Si veda D. BEVILACQUA, Il free trade e l’agorà, cit., pp. 25-53.}

379 _{Ibidem. Si veda anche H. SCHEPEL, The Empire's Drains: Sources of Legal Recognition of Private} Standardisation Under the TBT Agreement, in “Constitutionalism, Multilevel Trade Governance and Social Regulation”, Oxford e Portland Hart, 2005, pp. 406-408; IDEM, The Constitution of Private Governance: Product

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administrative regimes prevalgono su altri, gli standard sostanziati afferenti ad alcuni regimi amministrativi globali (ad esempio, standard ambientali e standard tecnici) entrano in competizione tra loro, determinando la prevaricazione di alcuni standard (e di alcuni interessi) rispetto ad altri380.

Un esempio classico di questo fenomeno è stato ravvisato più e più volte in relazione alla tutela dell’ambiente, nonché in relazione alla sicurezza alimentare, ma esistono esempi con riferimento a numerosi ambiti di regolazione381. Con riguardo al rapporto tra standard tecnici e standard ambientali ad esempio è stato correttamente sostenuto che, generalmente, sotto la vigenza degli accordi che hanno dato prima vita al GATT e poi all’OMC / WTO, si constata l’esistenza di un favor per il principio del “free trade382_{”, nell’accezione specifica contenuta nell’Accordo di Marrakech}383_{. Sotto} questo profilo, la maggiore incidenza ed effettività giuridica degli standard (siano essi tecnici, fitosanitari, ambientali o di altra natura) che favoriscono il libero commercio e rimuovono ostacoli alla concorrenza risulta facilmente osservabile specialmente nel confronto con standard maggiormente inclini alla tutela di altri interessi – e particolarmente dei cosiddetti “interessi deboli” –, come una fitta giurisprudenza maturata nelle sedi giurisdicenti globali porta a riconoscere384.

380 _{Si tratta di un fenomeno molto studiato dalla dottrina a livello internazionale. Si veda sul punto e genericamente}

W. MATTLI - T. BÜTHE, Global Private Governance: Lesson from a National Model of Setting Standards in

Accounting, cit., pp. 225-237. Si veda ancora infra, paragrafo II.1.c.

381 _{Un’ampia casistica è discussa da D. BEVILACQUA, Il free trade e l’agorà, cit., pp. 7-55.} 382 _Ibidem.

383 _{Si tratta di una concezione di libero commercio da intendersi in senso sì progressivo, ma continuativo. In altre}

parole, una concezione che se da un lato abbraccia l’esistenza di giustificabili differenze esistenti tra i paesi partners, al contempo riconosce la necessità di una liberalizzazione costante e pervasiva, che non si limiti al semplice abbassamento dei dazi doganali. Sul punto, con particolare riguardo all’evoluzione che ha avuto luogo nel passaggio tra GATT e OMC, si veda A. T. GUZMAN – J. H.B. PAUWELYN, International Trade Law, 2nd Edition, Wolters Cluver Law & Business, Aspen Publishers, New York, 2012, pp. 83-90. Con riferimento specifico a tale evoluzione nell’ambito della normativa tecnica, si veda anche P. CIRIELLI, L'armonizzazione tecnica nello spazio giuridico

globale, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2008, pp. 415-447.

384 _{D. BEVILACQUA parla di una vera e propria asimmetria tra libero commercio e interessi deboli. Si veda D.}

BEVILACQUA, Il free trade e l’agorà, cit., pp. 7-55. Con particolare riferimento agli interessi di carattere ambientale, si veda D. A. WIRTH, op. cit., pp. 93-97. Con riferimento all’esigenza di solide garanzie costituzionali multilivello nell’arena del libero commercio internazionale, si veda E. PETERSMANN, Multilevel Trade

Governance in the WTO Requires Multilevel Constitutionalism, in “Constitutionalism, Multilevel Trade

Governance and Social Regulation”, a cura di C. JOERGES e E. PETERSMANN, Hart Publishing, Oxford e Portland (Or.), 2006, pp. 5-57. Si veda anche G. TEUBNER – A. BECKERS, Expanding Constitutionalism, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 20, n. 2, 2013, pp. 523-550.

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In un noto caso che ha coinvolto da un lato gli Stati Uniti e dall’altro i produttori brasiliani e venezuelani di combustibili raffinati derivati dal petrolio385, tra le primissime dispute in materia di commercio internazionale vagliate dalla neonata OMC, l’Organo d’Appello (Appellate Body) dell’OMC ha ad esempio considerato ingiustificatamente restrittiva la normativa statunitense in materia di emissioni (implementata per il tramite del Clean Air Act), la quale aveva prescritto l’utilizzo di “reformulated gasoline” (prodotto noto con l’acronimo “RFG”)386_{, col fine specifico} di ridurre le emissioni di agenti inquinanti nell’atmosfera387. In altre parole, l’OMC ha ritenuto eccessiva la compressione del libero commercio operata dal regime introdotto dagli USA attraverso l’introduzione dell’obbligo di rispettare specifici standard sulle emissioni. Tuttavia, è d’uopo segnalare che, al contempo, l’Organo d’Appello si è ben visto dal condannare la scelta di maggiore attenzione verso l’ambiente fatta dal Governo Federale americano per il tramite dell’Environmental Protection Agency (“EPA”, ovverossia l’agenzia federale preposta alla salvaguardia dell’ambiente). Infatti, l’Appellate Body ha puntualizzato che la decisione adottata «… does not mean, or imply, that the ability of any WTO Member to take measures to control air pollution or, more generally, to protect the environment, is at issue. That would be to ignore the fact that Article XX of the General Agreement contains provisions designed to permit important state interests - including the protection of human health, as well as the conservation of exhaustible natural resources - to find expression… WTO Members have a large measure of autonomy to determine their own policies on the environment (including its relationship with trade), their environmental objectives and the environmental legislation they enact and implement388. »

385 _{Si trattava per lo più di benzina. Si veda United States – Standards for reformulated and conventional gasoline,}

Appellate Body Report e Panel Report, WT/DS2/9, adottato il 20 maggio 2006. Come tutti i casi decisi dagli organi dell’OMC deputati alla risoluzione delle controversie, anche questo è consultabile liberamente all’indirizzo web del WTO/OMC https://www.wto.org/english/tratop_e/tratop_e.htm (ultima visita: 12 ottobre 2018).

386 _{Per un’analisi dello standard in materia di “reformulated gasoline”, si veda il sito dell’Environmental Protection}

Agency americana (EPA), alla pagina https://www.epa.gov/gasoline-standards/federal-gasoline-regulations. (ultima visita: 12 ottobre 2018).

387 _{Il caso è commentato, fra gli altri, da BEVILACQUA, Il free trade e l’agorà, cit., pp. 39-40.}

388 _{United States – Standards for reformulated and conventional gasoline, Appellate Body Report e Panel Report,}

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La stessa prudenza è stata manifestata dall’OMC con riguardo ad alcune dispute più recenti, soprattutto alla luce delle forti contestazioni che la stessa OMC – come altre organizzazioni globali quali il Fondo Internazionale e la Banca Mondiale – ha subito negli ultimi anni389. In particolare, l’Organo d’Appello dell’OMC ha iniziato ad approfondire e rendere più stringente l’analisi in merito all’esistenza o meno di una regola tecnica o di uno standard tecnico, un problema di qualificazione con risvolti delicati sotto un profilo non solo economico, ma anche giuridico.

Nel caso European Communities — Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products390, ad esempio, il Panel riunitosi per giudicare sul regime regolatorio europeo in materia di importazione di prodotti derivati dalla foca, lo aveva riconosciuto sostanzialmente equiparabile ad una “technical regulation” (regola tecnica) secondo il test sulla configurabilità delle regole tecniche sviluppato alla luce dell’Accordo TBT dalla giurisprudenza dell’Organo d’Appello dell’OMC391_.

389 _{La vicenda forse più eloquente è quella relativa alle proteste di Seattle. Si veda sul punto A. T. GUZMAN – J.}

H.B. PAUWELYN, International Trade Law, 2a edizione, cit., pp. 121-124; P.F. GILLHAM, Complexity & Irony

in Policing and Protesting: The World Trade Organization in Seattle, Social Justice, vol. 27, 2000, pp. 212-236.

Sulla struttura costituzionale dell’OMC, si veda anche J. P. TRACHTMAN, The Constitutions of the WTO, European Journal of International Law, 17, 2006, pp. 623-646. In verità, un’ulteriore emorragia di rilevanza ai danni dell’OMC è stata prodotta dalla tendenza degli Stati (oramai apparentemente arrestatasi) a porre in essere accordi di libero scambio di carattere regionale (“regional trade agreements” e “preferential trade agreements”). Si veda in proposito, con riferimento all’accordo di partenariato commerciale transatlantico tra Stati Uniti e Unione Europea (TTIP), G. NAPOLITANO, L'ora del diritto transatlantico: un'adeguata normativa per consolidare la partnership

economica, in “Il Sole 24 Ore”, 4 febbraio 2013, p. 1. Si veda anche L. CASINI, Potere globale. Regole e decisioni oltre gli Stati, cit., pp. 36-40. Per uno studio approfondito degli effetti del TTIP, si veda il contributo di F. JOSEPH,

M. MANCHIN, H. NORBERG et Al., Reducing Transatlantic Barriers to Trade and Investment - An Economic

Assessment In-depth study on the potential effects of the EU-US Transatlantic Trade and Investment Partnership March 2013, studio realizzato dal Centre for Economic Policy Research, Londra, per la Commissione Europea

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/march/tradoc_150737.pdf (ultima visita: 19 ottobre 2018). Per un’analisi di carattere economico sugli accordi commerciali preferenziali, si veda P. R. KRUGMAN, M. OBSTFELD, M. J. MELITZ, op. cit., pp. 345-350.

390 _{Si vedano i Panel Report WT/DS400/R e WT/DS401/R nel caso European Communities — Measures} Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products.

391 _{Il test suddetto è richiamato al paragrafo 7.3.1. (sottosezione ¶ 7.85) delle decisioni prese dal Panel sul caso} European Communities — Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/R e

WT/DS401/R (la sezione 7 è comune ad entrambe le pronunce). Come esplicitato dal Panel: « [There are] three

criteria that a document must meet to fall within the definition of 'technical regulation' in the TBT Agreement. First, the document must apply to an identifiable product or group of products. The identifiable product or group of products need not, however, be expressly identified in the document. Second, the document must lay down one or more characteristics of the product. These product characteristics may be intrinsic, or they may be related to the