B. Il meccanismo dell'esaminatore indipendente

Come già rilevato in più occasioni la normativa antitrust degli Stati Uniti presenta numerose analogie con quella dell'Unione Europea. Per quanto concerne la questione del rapporto sussistente tra le tecnologie aggregate nei pools va evidenziato come in entrambi i sistemi particolare enfasi sia attribuita al criterio dell'essenzialità, che tuttavia viene declinato con modalità talvolta differenti sulle due sponde dell'Atlantico.

Le similarità si concentrano nel comune ricorso al giudizio di un esperto indipendente per accertare il rapporto tra i brevetti aggregati, per quanto questo rimedio secondo alcuni rischi di avere un contraccolpo negativo sul nesso fiduciario che tipicamente lega le parti in questo genere di accordi fondati sulla cooperazione.126 Il suo ruolo consiste concretamente nel compimento di un'analisi comparata dei brevetti esistenti nel settore tecnologico occupato dal pool e una conseguente selezione di quelli che si dimostrino non solo più adatti ma anche più efficienti alla realizzazione di un prodotto complesso o all'implementazione di uno standard.127

Il ricorso al giudizio di un soggetto terzo e imparziale appare come il rimedio più efficace e percorribile per evitare conflitti d'interesse e contenziosi tra le parti. Le linee direttrici chiariscono una serie di condizioni su cui gli organi di controllo devono fare affidamento per giudicare l'affidabilità delle valutazioni dell'esperto indipendente nel caso concreto. In primo luogo l'esperto deve essere indipendente dalle imprese coinvolte nel pool. Di conseguenza se l'esaminatore è legato da rapporti di carattere lavorativo o d'interesse con i licenzianti (o all'attività di licenza del pool) al suo giudizio sarà accordato un peso minore. Tale indipendenza

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Dubbi analoghi sono espressi in: A. FRIGNANI, op. cit. Sul ricorso all'esperto indipendente si veda: Par. 256 Linee direttrici 2014/C 89/03 e Business Review Letter MPEG-2.

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dovrebbe essere esplicitamente garantita nel contratto di costituzione del pool non soltanto come impegno generico, bensì avvalendosi di una procedura valutativa formalizzata e chiaramente disciplinata ex ante.128 L'indipendenza economica significa anche che il giudizio espresso dall'esperto non dovrà incidere sul suo compenso o su eventuali benefici futuri. I commentatori più attenti hanno messo in guardia da come in un ambiente che richiede una preparazione altamente specifica e un alto livello di affidabilità e autorevolezza, la cerchia di esperti cui le imprese possono fare riferimento sia piuttosto ristretta.129 Di conseguenza, c'è il rischio che questi ultimi siano incentivati a guadagnarsi una fama di non eccessiva severità in modo da poter ricevere incarichi ulteriori in merito alle valutazioni di futuri pools.

Per evitare che si generino problematiche simili, non sembra azzardato proporre che un organismo di controllo imparziale e autorevole (come la Commissione UE o le autorità antitrust nazionali) si occupino di redigere e aggiornare periodicamente un elenco di nominativi cui le imprese possano fare affidamento nello scegliere gli esperti indipendenti dei propri pools. In questo modo si avrebbe la possibilità di garantire che tali figure professionali, così importanti per la buona riuscita di un accordo di pooling, adempiano una serie di requisiti minimi di affidabilità: dalla competenza tecnica in un determinato settore all'imparzialità e mancanza di interessi economici paralleli rispetto alla propria attività di consulenza. Condizione indispensabile per ottenere l'iscrizione nel registro sarebbe infatti un obbligo di denunciare i propri interessi economici (partecipazione societarie, collaborazioni professionali, incarichi amministrativi, ecc), a pena di perseguibilità civile e penale nel caso di falsa dichiarazione. In questo modo si genererebbe un meccanismo di better regulation, fondato sulla virtuosa collaborazione tra imprese e organismi indipendenti pubblici, i quali ricoprirebbero il ruolo di riferimento imparziale e affidabile per garantire il

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A questo proposito è significativa la Business Review Letter riguardante il pool 6C DVD. 129

Tale problematica è evidenziata in V. CERULLI IRELLI, op. cit., p. 214 che cita il caso 3C DVD in cui per evitare una potenziale influenza sull'esperto indipendente, il Doj ha richiesto alle parti di assicurare per iscritto che incarichi futuri non sarebbero stati condizionati dal suo giudizio nel caso concreto. Restano tuttavia dubbi sul come garantire l'effettività di una tale promessa.

necessario rapporto fiduciario su cui si fondano gli istituti di private ordering.

3.3.1.C. Il caso Philips-Princo e la rule of reason: due esempi per la disciplina UE?

3.3.1.C.I. Dell'incompatibilità tra i casi Philips-Princo e Microsoft I

Un ulteriore punto critico in merito alla disciplina degli accordi di patent pooling è individuabile nella concreta applicazione del criterio dell'essenzialità da parte del soggetto esaminatore. Infatti, da quando i pools costituiti per l'implementazione dello standard DVD sono stati ammessi dagli organismi di controllo nordamericani ed europei, il concetto di essenzialità si presta non più ad una mera qualificazione tecnica ma anche ad una nozione che tiene conto dell'aspetto commerciale (“necessity as a practical matter”, “alternativa realistica”).130 Tale scelta è giustificata in parte dal tentativo di bilanciare due interessi diversi: evitare che possa essere precluso il mercato per tecnologie complementari e garantire allo stesso tempo un livello adeguato di effettività all'accordo di pooling. Nonostante queste motivazioni è innegabile che un all'allargamento di questa nozione genera incertezza, lasciando un grande margine di discrezionalità agli organismi di controllo. Soprattutto nel mercato interno gli operatori rischiano di trovarsi in una posizione particolarmente delicata, stretti tra la tentazione di impostare pools i più possibili conformi ai propri interessi commerciali e dall'altro l'interpretazione consolidata che continua ad attribuire un rilievo significativo ai potenziali effetti restrittivi della concorrenza su mercati collegati.

Emblematica a questo proposito è la pronuncia del caso Microsoft I131, che appare incompatibile con la decisione della Corte d'appello federale statunitense.

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In merito all'autorizzazione del pool per la licenza dei brevetti inerenti allo standard DVD: Comunicato stampa IP/00/1135 del 9 ottobre 2000. Per gli Stati Uniti: Business Review Letter DVD 6C.

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Innanzitutto, la sentenza statuisce che la politica commerciale attuata da Microsoft di legare il programma Windows Media Player con il sistema operativo Windows (il quale detiene una posizione dominante sul mercato dei sistemi operativi) configuri una violazione dell'articolo 102 TFUE.132 Sono state rigettate le difese di Microsoft fondate sugli assunti che (1) i consumatori non erano obbligati ad avvalersi del preinstallato Windows Media Player, che (2) si poteva facilmente installare programmi concorrenti e che (3) di conseguenza non poteva ritenersi che il mercato fosse stato precluso ai terzi. Il Tribunale ha respinto tali argomentazioni facendo leva sul fatto che l'esistenza di due prodotti distinti va valutata alla luce delle preferenze dei consumatori e all'esistenza di un mercato diverso per il prodotto abbinato. Inoltre il Tribunale ha evidenziato che le imprese OEM (original equipment manufactures, che assemblano dispositivi hardware e software per fornire alla clientela un prodotto finito pronto all'uso) avrebbero difficilmente installato altri sistemi alternativi a W.M.P., siccome una tale scelta avrebbe comportato un costo maggiore del prodotto finale. Queste rilevazioni, unite alla constatazione della crescente forza di mercato che i softwares di lettura multimediale realizzati da Microsoft stavano nel frattempo acquisendo, sono stati ritenuti sufficienti a vietare tale pratica della società americana.

Alla luce del acquis communautaire sembra pacifico che nel mercato interno la presenza di un mercato apposito per il prodotto o tecnologia abbinati, attirino quasi automaticamente l'intervento degli organismi di vigilanza antitrust. La presenza sul mercato di imprese specializzate nella produzione e commercializzazione di prodotti abbinati indicherebbe infatti che si è in presenza di una pratica illegittima di abbinamento (tying).

Anche se l'interpretazione analogica secondo cui i principi della giurisprudenza Microsoft I andrebbero applicati anche in materia di brevetti non essenziali aggregati nei pools potrebbe essere contestata poiché sussistono differenze

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Per una disamina dettagliata del trattamento antitrust delle pratiche di bundling alla luce del caso Microsoft, si veda: S. BARIATTI, A. SODANO, Gli abusi di posizione dominante in op. cit., p. 336. Secondo gli Autori, per qualificarsi come tying (l'impresa gode di dominanza sul mercato del prodotto principale) o bundling (l'impresa gode di dominanza in uno qualsiasi dei mercati oggetto della vendita aggregata), la pratica deve consistere nell'aggregare forzatamente prodotti appartenenti a mercati separati e autonomi.

rilevanti che potrebbero sconsigliare paragoni, il problema non si pone poiché la Commissione stessa ha provveduto a chiarire l'argomento nelle Linee direttrici relative agli accordi di trasferimento di tecnologia. L'ostilità per le pratiche che portano all'abbinamento di tecnologie non essenziali viene esplicitamente chiarita al paragrafo 262 in cui la Commissione statuisce che “quando nel pool sono inclusi importanti brevetti complementari ma non essenziali, vi è il rischio di preclusione nei confronti delle tecnologie di terzi. […] Quando un pool comprende tecnologie non essenziali, l'accordo può rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 101, paragrafo 1, se il pool detiene una posizione significativa in uno dei mercati rilevanti” 133

In ultima analisi anche se il criterio di essenzialità così come inteso dalla giurisprudenza nordamericana è finalizzato a favorire combinazioni pro-concorrenziali di tecnologie, il diritto UE continua a conferire più rilevanza al rischio di un effetto escludente dal mercato per i concorrenti.

Alla luce di tale orientamento interpretativo predisposto congiuntamente da giurisprudenza e Commissione, adottare pratiche aggregative basate sull'essenzialità in senso commerciale comporta un elevato pericolo di responsabilità da violazione di norme antitrust. Sembra poco probabile che il meccanismo del ricorso alle valutazioni di un esperto indipendente possa limitare adeguatamente il rischio di incappare in una violazione del diritto europeo della concorrenza, considerata l'estrema elasticità interpretativa del concetto di essenzialità commerciale.