Posizione dominante collettiva e patent pooling

Fermo restando che gli articoli 101 e 102 TFUE “non possono essere interpretati in modo contraddittorio, dal momento che servono al medesimo obiettivo” e che con l'entrata in vigore del Regolamento 1/2003, la Commissione ha ora il potere di sancire l'inapplicabilità dell'articolo 102 quando dichiari che le condizioni di all'articolo 101(3) siano state soddisfatte, vi possono tuttavia essere casi in cui un pool configuri una violazione dell'articolo 102 TFUE.154 Si pensi innanzitutto alle situazioni in cui conceda in licenza standard essential patents (SEPs) a condizioni discriminatorie o inique (non rispettando l'impegno di avvalersi di canoni

152

G. L. PASTUGLIA, Patent pools: towards efficient (and realistic) combination of patents, 2013, disponibile all'indirizzo: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2322345.

153

Sent. Caso T-201/04 Microsoft v Commissione [2007] ECR II-03601. 154

Caso C-6/72, Europemballage Corporation e Continental Can Co., [1973] ECR I-00215 e Art. 10 Reg. 1/2003. Per una considerazione sul rapporto che intercorre tra articolo 101(3) e 102 TFUE si veda: S. BARIATTI, A. SODANO, Gli abusi di posizione dominante in A. FRIGNANI, S. BARIATTI, Disciplina della concorrenza nella UE, in Trattato di diritto commerciale e pubblico

FRAND) o ad altre possibili condotte che possano essere qualificate come abuso di posizione dominante (limitazione della produzione, degli sbocchi, dello sviluppo tecnico o la realizzazione di pratiche di abbinamento, ecc).

In questo caso, perché il divieto di cui all'articolo 102 TFUE possa trovare applicazione è necessario che, oltre al pregiudizio al commercio tra stati membri, sia ravvisabile anche una posizione dominante. Sulla base della giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia è proprio in virtù del potere che la detenzione di una posizione dominante sul mercato comporta che il detentore è gravato di una particolare responsabilità giuridica di non compromettere, con il suo comportamento, la struttura concorrenziale del mercato interno. Una pratica, che in condizioni normali di concorrenza non sarebbe censurabile, può diventare abusiva se viene adottata da un’impresa che si trova in posizione dominante sul mercato.155

Nel caso degli accordi di patent pooling la posizione detenuta sul mercato è senz'altro di tipo collettivo.156 Le aggregazioni brevettuali, quando raggiungono una quota rilevante del mercato, costituiscono il caso più evidente e lineare di posizione collettiva dominante (PDC).157 Si cercherà ora di verificare tale assunto applicando agli accordi di pooling gli elementi individuati dalla giurisprudenza comunitaria per definire con chiarezza quando si è in presenza di una PDC. A questo proposito è fondamentale notare che la Corte di Giustizia ha rimarcato come il mero fatto che due o più imprese siano legate da un accordo, decisione o pratica concertata rientrante nell'ambito dell'articolo 101(1) TFUE non costituisce di per sé una base sufficiente per poter affermare l'esistenza di una posizione

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Si veda: Sent. “Michelin I” C-322/81 Michelin v Commissione [1983] ECR I-3461; Sent. riunite C-395/96 e C-396/96 Compagnie Maritime Belge Transports et a. v Commissione [2000] ECR I-1361.

156

A. FRIGNANI, Patent Pools after EU Reg. N. 316/2014 providing for a block exemption of

categories of technology transfer agreements, in V Convegno Antitrust (Università di Trento,

16-18 aprile 2015) e in A. FRIGNANI, M. GRANIERI, Antitrust Framework for Technology Transfer

Agreements in the European union, in corso di elaborazione.

157

Non basta infatti la mera riaffermazione delle condizioni di applicabilità dell'articolo 101 TFUE per azionare la PDC in relazione al 102. Un'attenta analisi del mercato per valutare l'esistenza di un'effettiva posizione di dominanza è necessaria. Così: Sent. Casi T-68 e 77-78/89

dominante collettiva.158 Dunque non è sufficiente il fatto che gli accordi di patent pooling siano indubbiamente delle intese rientranti nell'ambito di applicazione dell'articolo 101(1) perché si possa operare anche un'estensione al divieto di abuso di posizione dominante. Inversamente, è possibile immaginare il caso opposto in cui il pool, pur non configurando violazioni dell'articolo 101 TFUE, possa generare rilevanti preoccupazioni di violazione del divieto di abuso di posizione dominante.

Sarà necessaria una valutazione specifica, fondata sulle peculiarità del caso concreto e dell'effettivo potere di mercato eventualmente detenuto dal pool per stabilire se l'articolo 102 entri in gioco. In sostanza affinché un gruppo di imprese possa formare un fronte unico sul mercato è necessario che sussistano fattori di correlazione indiscutibili di carattere economico, giuridico o di fatto. Nel caso Compagnie Maritime la Corte di Giustizia ha statuito che i soggetti considerati devono costituire un'entità collettiva che possa agire indipendentemente nei confronti dei propri concorrenti, delle controparti commerciali e dei consumatori su di un mercato determinato. Non è qui necessario ricorrere a strumenti interpretativi particolarmente complessi come l'equilibrio tacito collusivo (tacit collusion), per constatare come, indipendentemente dalla tipologia concreta di pool, la causa stessa dell'atto negoziale in questione comporta la costituzione di un'entità collettiva capace di far fronte comune sul mercato.

A prescindere da quale soggetto i titolari di IPRs scelgano in qualità di common licensing administrator è pacifico come il contratto di pooling che lega le parti è intrinsecamente volto a fare in modo che l'insieme delle privative aggregate siano cedute in licenza collettivamente da parte di one-stop shop. Ogni brevetto conferito nel pool, infatti, rappresenta di per sé un prodotto sul mercato delle tecnologie e come tale conferisce al suo titolare un potere di mercato (che sia poi dominante o meno è questione che va valutata nel caso concreto). D'altro canto, dal punto di vista del mercato dei prodotti complessi incorporanti l'intero insieme degli IPRs conferiti in licenza mediante il pool, tutte le singole privative conferite

158

Sent. riunite C-395/96 e C-396/96 Compagnie Maritime Belge Transports et a. v Commissione [2000] ECR I-1361, Par. 43.

nell'aggregazione rafforzano vicendevolmente il proprio potere di mercato. Si genera in questo modo una posizione di dominanza collettiva.

Nel caso ad esempio degli standard essential patents, si può affermare che il detentore di uno SEP che rifiuti di concederlo in licenza a condizioni FRAND realizza una condotta sufficiente a impedire l'implementazione della norma da parte di un terzo e che dunque potrebbe potenzialmente essere qualificata come abuso di posizione dominante individuale.159

Dopo aver accertato la sussistenza della posizione di dominanza collettiva, si dovrà verificare se è identificabile una fattispecie di abuso.160 Le fattispecie concretamente ipotizzabili sono le più svariate e si distribuiscono equamente nella generale bipartizione tra abusi di esclusione e di sfruttamento.

Anche se il tema della PDC è una delle questioni più discusse e contestate nell'ambito del diritto antitrust, gli accordi di patent pooling costituiscono uno degli esempi più pacifici di posizione dominante collettiva dal momento che si fondano esplicitamente sulla reciproca cooperazione tra imprese generalmente concorrenti. Il fatto che la prassi commerciale porti all'aggregazione nel pool di numerosi SEPs che di per sé già conferiscono una posizione dominante (quando il potere di mercato è sufficientemente esteso da conferire tale potere), ha portato interpreti e operatori a concentrarsi su queste tipologie di condotte. Tali accordi sono dunque spesso soggetti sia all'articolo 101 che al 102 TFUE. Il primo entrerà in gioco soprattutto nella fase di costituzione del pool correlato allo standard (valutazione essenzialità dei brevetti, rapporti tra le parti, ecc), il secondo invece dispiega la propria efficacia normativa nella valutazione degli accordi tra il pool e

159

Si veda in proposito il comunicato stampa della commissione IP/14/489 del 29 aprile 2014 e il Caso AT. 39939 - Samsung (Esecuzione di brevetti essenziali per lo standard UMTS). IP/14/489 del 29 aprile 2014 e il caso AT.. 39985 – Motorola, enforcemente of GPRS Standard

Essential Patents del 29 aprile 2014.

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La giurisprudenza consolidata della CGUE definisce l'abuso di cui all'articolo 102 TFUE come “una nozione oggettiva che riguarda i comportamenti di un’impresa in posizione dominante i quali, su un mercato in cui, proprio in conseguenza della presenza dell’impresa in questione, il livello della concorrenza è già indebolito, abbiano l’effetto di impedire, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione fra i prodotti o i servizi in base alle prestazioni degli operatori economici, il mantenimento del livello di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo della medesima”. Così Sent. C-549/10 Tomra Systems ASA