Brevetti e Information and Communication Technologies (ICTs)

Il settore dell'Information and Communication Technology è quello che più di tutti ha risentito gli effetti dello sviluppo tecnologico ed è stato investito da quella che è stata denominata patent crisis.

Le grandi imprese multinazionali attive nella produzione di computers, smart-phones, tablets sono ormai da decenni in una forsennata gara a brevettare nuove

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D. L. BURK, M. A. LEMLEY, The Patent Crisis and How the Courts Can Solve It, in The

University of Chicago Press, 2009, p. 14. A questo proposito si veda anche la recente analisi

condotta in: V. C. CHIEN, Holding up and holding out, in 21 Mich. Telecom. & Tech. L. Rev. 1 , 2014.

invenzioni e miglioramenti sui prodotti propri e altrui. Come già accennato la brevettazione in questo caso non mira tanto a remunerare l'investimento economico bensì a proteggersi nei confronti dei concorrenti e a consolidare il proprio potere contrattuale nel corso di negoziazioni o transazioni originate dalle sempre più numerose azioni di contraffazione che queste imprese muovono le une contro le altre. In questo settore inoltre accade sempre più spesso che non tutte le migliaia di brevetti che sono necessarie per realizzare i prodotti finali siano nelle mani dei produttori. Vi sono anche imprese titolari di moltissimi brevetti che tuttavia non producono alcunché e il cui unico scopo è monetizzare i diritti di privativa che possiedono mediante contratti di licenza e promuovendo azioni di contraffazione.43 La dottrina americana le ha definite non-practising entities (“NPEs”), comunenmente detti patent trolls. Come verrà analizzato meglio nei prossimi capitoli i giudici hanno la possibilità, in caso di contraffazione, di emanare decreti ingiuntivi o la condanna al pagamento dei danni.44 La scelta se adottare il primo o il secondo rimedio è molto delicato, siccome potrebbe determinare l'uscita definitiva dal mercato del presunto contraffattore. Le corti americane si sono orientate sulla base della distinzione tra brevetti essenziali (essential patents) e non essenziali al fini della produzione. Le ingiunzioni sono solitamente negate quando si tratta di brevetti essenziali e concesse nel caso in cui i brevetti in questione non lo siano (e dunque siano reperibili sul mercato valide tecnologie alternative). Questi rimedi di carattere giurisprudenziale tuttavia da soli non sono capaci di arginare la patent race che sta colpendo trasversalmente tutti i settori dell'information and communication technology, non soltanto quelli classici ma, come vedremo, anche i nuovi ambiti che stanno acquisendo un'importanza sempre maggiore come ora si vedrà.

Le invenzioni implementate mediante l'utilizzo di un programma per elaboratore che generano un ulteriore effetto tecnicamente utile nel mondo esterno in aggiunta

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M. A. CARRIER, A Roadmap to the Smartphone Patent Wars and FRAND Licensing, 2012 in

CPI Antitrust Chronicle, Vol. 2, April 2012. Disponibile all'indirizzo: http://ssrn.com/abstract=2050743.

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alla mera interazione del software con il processore hardware sono proteggibili mediante brevetto sia negli Stati Uniti che in Unione Europea e Giappone. Questo genere di invenzioni sono caratterizzate da un rapido e relativamente economico processo di sviluppo. La maggior parte del lavoro inventivo si concentra nell'elaborazione del codice sorgente e non nel processo di sviluppo successivo. I capitali d'investimento richiesti da questa industria sono relativamente ridotti perché non richiedono strutture altamente dispendiose. La seconda caratteristica fondante dei software è la loro intrinseca struttura cumulativa: le imprese attive in questo settore pianificano le proprie politiche commerciali in funzione delle nuove versioni aggiornate, rivedute e migliorate degli stessi programmi. La difficoltà da parte degli organi giurisdizionali di delimitare con esattezza l'oggetto di un brevetto di invenzioni attuate per mezzo di software e la facilità con cui gli Uffici competenti concedono brevetti su queste informazioni hanno portato ad un crescita esponenziale delle litigiosità legata ai brevetti. A causa dell'intrinseca astrattezza che caratterizza le rivendicazioni delle invenzioni implementate mediante software, Bessen e Meurer nel loro saggio “Patent Failure” hanno identificato nei brevetti sui software la principale causa dell'esplosione di azioni giurisdizionali che hanno contraddistinto il sistema della proprietà intellettuale negli ultimi anni.45

Proprio per questi motivi la dottrina, capeggiata da Merges, esorta gli uffici amministrativi ad applicare il requisito di novità e non ovvietà in modo rigido.46 Innanzitutto infatti in un settore dove le invenzioni migliorative costituiscono il fulcro dell'innovazione non si può permettere che rivendicazioni troppo ampie o comunque generiche possano bloccare l'innovazione per troppo tempo. Il requisito di non ovvietà andrebbe interpretato facendo strettamente riferimento al livello di preparazione dei lavoratori del campo.

Secondariamente la volontà di proteggere l'innovazione cumulativa deve essere

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J. BESSEN, M. J. MEURER, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put

Innovators at Risk in Princeton University Press, 2009, p. 188 e ss.

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R. P. MERGES, Institutions for Intellectual Property Transactions: The case of Patent Pools, in

Berkley Center for Law and Technology, 1999. Disponibile all'indirizzo: https://2048.berkeley.edu/files/pools.pdf.

combinata con la volontà di concedere una protezione non amplissima, limitata all'oggetto di cui parla il brevetto. La pratica degli Uffici nazionali di non condurre ricerche approfondite ha causato l'approvazione di brevetti che estendevano notevolmente la protezione rispetto a quanto effettivamente concesso dal brevetto.

In un'industria così fortemente caratterizzata da invenzioni cumulative il rischio che titolari di brevetti di importanza anche infima minaccino altre imprese di promuovere decreti ingiuntivi e azioni di contraffazione in modo da ottenere transazioni e royaltes palesemente sovradimensionati rispetto al valore effettivo della loro invenzione è particolarmente forte. Shapiro e Lemley hanno denunciato con vigore questo rischio di patent holdup, che soprattutto nel campo dell'ICT minaccia di essere un vero e proprio freno all'innovazione.47 Il recente caso eBay ha attenuato le problematiche legate soprattuto ai decreti ingiuntivi vincolandoli a requisiti particolarmente rigidi finalizzati ad evitare che questo istituto venga impropriamente utilizzato come un'arma sleale contro la concorrenza.

La peculiarità dell'istituto brevettuale applicato alle invenzioni implementate mediante programma per elaboratore rendono questo campo fertile di sviluppi e apposite eccezioni giuridiche. Tra tutte, la più significativa è senz'altro l'eccezione che permette ai concorrenti attività di reverse engineering sui software brevettati senza incorrere in contraffazione.

Il settore dei semiconduttori ha conosciuto negli ultimi decenni un'intensa fase di sviluppo e perfezionamento. Gruppi di decine di ingegneri specializzati lavorano per sviluppare processori e strumentazioni sempre più efficienti. La tecnologia è così complessa che è impossibile meramente copiare un circuito di un concorrente: bisogna costantemente stare al passo anche nella ricerca per evitare di cedere quote di mercato alla concorrenza. I costi per tali sforzi innovativi sono estremamente elevati e la protezione brevettuale sembra essere la più adatta per attrarre gli enormi capitali necessari. Allo stesso tempo la funzione descrittiva del brevetto assume qui particolare utilità nel prevenire dispendiosi e improduttivi

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D. L. BURK, M. A. LEMLEY, The Patent Crisis and How the Courts Can Solve It, in The

investimenti per condurre ricerche già eseguite da altri. A differenza che nel campo della chimica, per i semiconduttori i brevetti spesso si concentrano su piccole innovazioni e le imprese diversificano sempre più di frequente gli investimenti per condurre ricerche parallele e non replicare i medesimi sforzi. In questo modo è ormai normale che su un microprocessore di ultima generazione si concentrino decine se non centinaia di brevetti appartenenti a diverse imprese ed enti di ricerca.48 Si profila dunque con estrema chiarezza anche nel campo dei semiconduttori la problematica del patent thicket descritta da Shapiro.

L'ultima sfida che il frenetico sviluppo tecnologico pone al diritto della proprietà intellettuale e della concorrenza è il fenomeno delle Standard Setting Organizations (“SSO”). La loro affermazione è infatti strettamente connessa alle peculiarità dei moderni mercati tecnologici in cui ormai sottrarsi ai parametri fissati dagli accordi di normalizzazione è impensabile. Si tratta, in sintesi, del frutto della collaborazione tra più imprese operanti nel medesimo settore che si accordano al fine di impostare parametri comuni di produzione, utilizzo e interconnessione dei rispettivi prodotti. Una volta preso atto della miriade di tecnologie e dei correlati IPRs che affollano quella odierna Babele che è il mercato globale, gli operatori hanno reagito non solo aggregando le rispettive privative (con i patent pools, ad esempio) ma anche accordandosi per impostare un “campo di gioco” comune.49

Nell'attuale contesto economico è infatti fondamentale che prodotti realizzati da imprese concorrenti sappiano relazionarsi per rendere possibile la loro stessa funzionalità. Si pensi soltanto alle comunicazioni telefoniche, agli alimentatori

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Si pensi soltanto che un microprocessore solitamente si avvale di almeno 4500 invenzioni protette. Se un produttore, anche inconsapevolmente, infrangesse uno di questi brevetti che non detiene, il titolare potrebbe minacciare di bloccare la produzione dell'intero prodotto fino a quando il produttore non individui e predisponga una catena produzione che non si avvalga di quella tecnologia. In casi simili “exclusivity may backfire when its protects discrete

complementary inputs rather than end-products, as it tends to happen more and more often in the current innovation environment”, così: M. RICOLFI, The New Paradigm of Creativity and

Innovation and Its Corollaries for the Law of Obligations, in P. DRAHOS, G. GHIDINI e H. ULLRICH

(a cura di), Kritika: Essays on Intellectual Property (Vol. I), Edward Elgar Publishing, 2015. 49

Per una riflessione di carattere economico-filosofico sull'argomento si consiglia: ANDRÈ G.,

elettrici, all'intrinseco funzionamento di internet e degli apparecchi informatici. Spesso nel fissare e fare uso di questi standards è necessario avvalersi di invenzioni coperte da brevetti. Tale caratteristica pone in capo ai detentori dei brevetti implementati nello standard di approfittare della propria posizione privilegiata al fine di ricavare profitti sovradimensionati giocando sulla minaccia di poter bloccare l'intera produzione dei prodotti interessati dallo standard.50 Per fornire un esempio basilare, il sistema di Internet opera sulla base di protocolli liberamente accessibili non coperti da privative di proprietà intellettuale per il solo motivo che l'Internet Engineering Task Force (“IETF”), la SSO che ha ideato i protocolli TCP e IP (fondamentali per il sistema), ha da sempre voluto autonomamente non avvalersi di privative giuridiche sulle proprie invenzioni. Come verrà approfondito nel terzo capitolo il fenomeno degli standard costituisce una pratica commerciale giuridicamente delicata e molto interessante che interseca il diritto della proprietà intellettuale e quello antitrust al pari dei contratti di patent pooling.51

Il giurista è così posto innanzi all'urgenza di elaborare nuovi approcci che sappiano bilanciare i numerosi interessi in campo.