B. Standard e pools sottostanti: profili antitrust

Dalla rapida rassegna ora svolta risulta evidente la costante complementarietà che caratterizza l'evoluzione del rapporto tra standard e pools sottostanti. Questo rapporto genera tuttavia anche legami reciproci i quali possono celare pratiche anti-concorrenziali che intersecano entrambe le funzioni coperte dall'ombrello del patent pooling: l'aggregazione e la diffusione delle tecnologie.41

Il nesso che intercorre tra uno standard e il pool sottostante creato appositamente per concedere in licenza a terzi le tecnologie essenziali per l'implementazione della norma può dissimulare le stesse intese restrittive della concorrenza che si sono viste nel precedente capitolo. È infatti possibile che uno standard venga impostato in modo che esso comprenda una serie di tecnologie coperte da privativa indipendentemente dal fatto che esse rivestano o meno un ruolo fondamentale nel garantire l'efficacia applicativa della norma o siano presenti sul mercato tecnologie alternative.

In questo contesto acquisisce particolare utilità la distinzione, già operata in sede di trattazione dell'essenzialità dei brevetti interni ad un pool, tra IPRs tecnicamente o economicamente essenziali. Siccome i primi sono fondamentali per la produzione di un bene o per l'interoperabilità dello stesso come conseguenza diretta del loro inserimento tra gli SEPs di uno standard, l'essenzialità di queste privative è sancita by definition. Fino a quando non intervenga una modifica formale al pacchetto di tecnologie ricomprese dall'accordo di normazione, i licenziatari dovranno ottenere dal pool correlato l'intero pacchetto di brevetti definiti, a torto o a ragione, tecnicamente essenziali.42

41

Il riferimento è a JANIS M.D., Aggregation and Dissemination issues in patent pools, in Issues

in Competition Law and Policy, American Bar Association, 2005: “it may help to define patent pooling as an umbrella concept that encompasses two classes of patent transactions: aggregation agreements and dissemination agreements”. Secondo l'Autore i pools vanno

studiati non soltanto in riferimento alla disseminazione delle tecnologie che includono, ma soprattutto alla luce delle eventuali caratteristiche di essenzialità e blocco reciproco che intercorrono tra i brevetti al loro interno.

42

Si vede a questo proposito: PLOMPEN P., The New technology transfer guidelines as applied to

patent pools and patent pool licensing, in European Competition Law Annual 2005,

Con l'introduzione delle Linee direttrici del 2014 sull'applicazione dell'articolo 101 agli accordi di trasferimento di tecnologia, la Commissione si è mostrata consapevole della possibilità di questi comportamenti strategici da parte dei titolari di privative.43 È stato così esplicitamente previsto un rifiuto in termini generali di un tale automatismo facendo affidamento al principio di effettività: “il fatto che il detentore di una tecnologia si limiti a dichiarare che una tecnologia è essenziale non implica che lo sia effettivamente”44. Inoltre l'intervento delle autorità di controllo solitamente viene realizzato sempre nei confronti degli organi licenzianti: è dunque sui patent pools che grava l'onere di valutare l'essenzialità dei propri brevetti per implementare le tecnologie previste dallo standard. A questo fine molti pools predispongono dettagliati report valutativi in merito al proprio portfolio.45

In settori caratterizzati da un alto tasso di specializzazione e tecnicità, resta tuttavia possibile che le parti realizzino intese volte a fare in modo che lo standard il quale andranno a istituire contempli una serie di tecnologie che nel loro complesso risultino complementari, precludendo nei fatti l'accesso ai detentori di tecnologie alternative. Questo risultato verrebbe raggiunto senza includere formalmente nel pool tecnologie non essenziali dal momento che lo standard sarebbe strutturato in modo da renderle effettivamente, seppur in modo artificioso, necessarie.46

43

Come segnalato in: DELACEY B., LERNER J. e altri, Strategic Behavior in Standard-Setting

Organizations, in Harvard NOM Working Paper No. 903214, 2006.

44

Par. 252 Linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 101 del Trattato FUE agli accordi di trasferimento di tecnologia 2014/C 89/03, in G.U.U.E. C 89/03 del 28 marzo 2014. In base allo stesso principio anche i tentativi di estendere il potere di mercato del pool mediante l'inclusione di privative ormai scadute o non rinnovate facendo leva sulla licenza congiunta insieme a SEPs validi, sono stati indirettamente vietati dalla Commissione che al par. 235 ha sancito l'interesse a che privative ormai nulle non ostacolino la concorrenza nel mercato interno.

45

BARON J, POHLMANN T., op. cit.: “The interaction between patents and standards is furthermore

not limited to the sample of SEPs. A firm may have developed and patented a technology with the objective of including it in a standard, but the SSO decides not to select the proposed technology. Also, there frequently are multiple competing patented technologies that can be used for implementing a standard”.

46

Tale rischio viene evidenziato anche nella dettagliata analisi antitrust degli accordi di standardizzazione presentata in: CERULLI IRELLI V., Patents, standards and competition law: the

Secondariamente non va dimenticato che i titolari di IPRs potrebbero fare affidamento su strumenti contrattuali per amplificare il proprio potere di mercato. Innanzitutto il contratto di licenza potrebbe comportare condizioni e vincoli che rendono il rispetto della norma più gravoso del necessario. È questo il caso in cui l'utilizzo del marchio che contraddistingue i prodotti che implementano lo standard comporti il rispetto di clausole o condizioni ulteriori formalmente indipendenti dalla licenza unica ottenuta dal pool, ma comunque non necessarie per assicurare la compatibilità del bene allo standard.

A questo proposito, l'unico modo per identificare con efficacia le ripercussioni anti-concorrenziali di tali pratiche è necessario non considerare come fattore esterno e imperscrutabile all'occhio del giurista lo standard cui il pool sottostante fa riferimento. È inoltre doveroso valutare il rapporto e il valore delle privative sulle tecnologie prima che esse venissero implementate nello standard.

Un'attenta analisi del reale rapporto che intercorre tra le tecnologie incluse nel pool comporta per l'autorità di controllo uno sforzo non indifferente in termini di risorse e tempo speso nel valutare le condizioni di licenza, le perizie sulle tecnologie licenziate e l'affidabilità delle privative. Addentrarsi infatti nelle tecnicità che una tale valutazione impone è un'attività che richiede sforzi che non possono essere compiuti sistematicamente da parte degli organismi di vigilanza. Per questo motivo quando un processo di definizione di uno standard, pur coinvolgendo imprese tra loro concorrenti, è stato condotto in maniera trasparente e le parti hanno assunto impegni tali per cui non sono ipotizzabili seri rischi per la concorrenza, è opportuno che operi una presunzione di non violazione del diritto antitrust.

Soltanto in presenza di elementi che presentino condizioni di particolare gravità e che lasciano intravedere il rischio che delle imprese abbiano colluso al fine di danneggiare seriamente il processo concorrenziale è necessario che la Commissione (o le autorità nazionali) procedano ad un più approfondito scrutinio dell'accordo.

Passiamo ora criticamente in rassegna i requisiti che a questo proposito sono stati

case of patent pooling agreements (Phd thesis), Institute of advanced legal studies of London,

suggeriti per risolvere questa complessa questione.47

I rischi maggiori si concentrano in relazione a quei pools che si appoggiano ad accordi di standardizzazione privati, risultato della cooperazione fra un numero limitato di imprese. L'analisi economica ha infatti mostrato che quando il numero di operatori diventa elevato i rischi di hold-up sono troppo eccessivi e possono essere limitati soltanto nell'ambito di SSOs formalmente riconosciute.48 In secondo luogo un campanello d'allarme è costituito dalla cooperazione tra imprese simili a livello di ricerca e sviluppo, le quali abbiano gli stessi incentivi ad attuare una politica di licenza brevettuale fondata su uno stretto scambio di informazioni circa i rispettivi IPRs. Condizione indispensabile è ovviamente che le parti coinvolte detengano un potere di mercato congiunto di tale rilevanza da poter arrecare un pregiudizio alla struttura concorrenziale del mercato e le rispettive aree di attività siano tanto vicine da determinare un rischio di collusione.49 Una volta accertato il rilevante potere di mercato, l'organo di controllo dovrà verificare se le imprese detenevano ex ante IPRs o domande di brevetti sulle tecnologie poi coinvolte nel processo di standardizzazione.

Se anche in questo caso il requisito risulta soddisfatto allora occorrerà valutare in base a quali procedure si sono svolte le negoziazioni che hanno portato all'adozione dello standard. Le imprese, al fine di non sollevare dubbi circa la violazione della normativa antitrust, dovrebbero premurarsi di rispettare una serie di best practices. A questo proposito il modo più efficace per fugare ogni dubbio consiste nel sottoporsi volontariamente alla disciplina prevista per le SSOs, caratterizzate da quei principi che si sono passati in rassegna precedentemente, tra

47

Per un'analisi sugli effetti economici che i brevetti giocano in relazione agli standard si veda: J. P. BARON, T. PHLMANN, op. cit. A questo proposito V. CERULLI IRELLI, op. cit. propone che le autorità di controllo valutino la ricorrenza di una serie di indicatori prima di procedere in analisi più impegnative che la tecnicità dell'argomento impone.

48

B. DELACEY, J. LERNER e altri, Strategic Behavior in Standard-Setting Organizations, in Harvard

NOM Working Paper No. 903214, 2006.

49

Come ribadito dalla Commissione al Par. 136 Linee direttrici C 11/01: “Gli accordi di R&S determineranno probabilmente effetti restrittivi sulla concorrenza solo nel caso in cui le parti della cooperazione abbiano un potere di mercato sui mercati esistenti e/o la concorrenza nel settore dell’innovazione sia fortemente ridotta”.

i quali trasparenza, apertura, consenso, applicazione volontaria, indipendenza da interessi particolari ed efficienza economica, concessione di licenze a termini FRAND.

In ogni caso, quando l'autorità di controllo abbia intravisto nelle singole specificità tecniche dell'accordo di standardizzazione una violazione dell'articolo 101 del TFUE, sarà onere delle parti dimostrare l'effetto pro-concorrenziale del proprio accordo in conformità al 101(3).

3.2. L'elaborazione giurisprudenziale e casistica: il ruolo delle corti e della