Caso Zauderer

Imponendo una disclosure di natura commerciale, le leggi sull’etichettatura dei cibi contenenti OGM, come accaduto in GMA v. Sorrell, avrebbero dovuto affrontare il controllo di legittimità costituzionale delineato in Zauderer v. Office of Disciplinary Counsel,220 meno rigoroso rispetto al test di Central Hudson.

In questa sentenza la Corte Suprema stabilì quale esame utilizzare per valutare la costituzionalitá delle norme che prevedono un compelled

commercial speech, cioè l’obbligo, nell’ambito delle dichiarazioni di natura

commerciale, di rendere note alcuni informazioni di tipo fattuale.

Il caso Zauderer ha per oggetto il ricorso, prima dinanzi alla Corte Suprema dell’Ohio, e poi alla Corte Suprema degli Stati Uniti, di un avvocato condannato per aver violato diverse norme disciplinari dell’Ohio Code of Professional Responsibility in materia di pubblicitá. Il codice imponeva il divieto agli avvocati di dare specifici suggerimenti di natura legale all’interno dei messaggi pubblicitari, vietava di includervi rappresentazioni grafiche e imponeva di esplicitare tutti i costi del servizio legale offerto.

La Corte, utilizzando il test di Central Hudson, bocciò le prime due regole, giudicandole contrarie al Primo emendamento, mentre ritenne conforme ad esso la terza, che, a differenza dalle prime due, non pone un divieto di espressione, ma impone l’obbligo di una comunicazione: essa stabilisce che un messaggio promozionale di un avvocato, quando afferma che il

82 legale non si farà pagare in caso di sconfitta (ma si farà remunerare solo in caso di vittoria mediante la quota lite), deve esplicitare chiaramente se il cliente dovrà comunque rimborsare all’avvocato le spese sostenute. In mancanza di tale disclosure, la norma considera ingannevole tale pubblicità.

Nel prendere in esame questa norma, la Corte Suprema stabilì a quale tipo di judicial review bisogna sottoporre i casi di compelled commercial

speech. Nella sentenza, il giudice White, portavoce della maggioranza,

innanzi tutto si preoccupa di distinguere il caso Zauderer da alcuni importanti precedenti in cui la Corte aveva deciso sulla costituzionalità di alcune norme che prevedevano un compelled speech.221 Spiega che il

compelled speech, in questo caso, riguarda soltanto alcuni messaggi

commerciali e che lo Stato dell’Ohio non impone ai cittadini dichiarazioni che possano andare contro le loro convinzioni, magari obbligandoli a proferire discorsi di tipo religioso, politico, o patriottico, come in diverse leggi già bocciate dalla Corte Suprema,222 ma si limita a regolamentare la pubblicità. L’obbligo di legge è quello di rendere note informazioni fattuali oggettive; nello specifico, di rendere esplicite alcune condizioni tariffarie relative al servizio legale offerto e pubblicizzato dagli avvocati.223 Citando il caso Virginia Pharmacy del ’76,224 White ricorda che la ratio per cui il

commercial speech gode della protezione del Primo emendamento è

221

Ibidem (Zauderer), p.650 e 651: “We have, to be sure, held that, in some instances,

compulsion to speak may be as violative of the First Amendment as prohibitions on speech. See, e.g., Wooley v. Maynard, (…) Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, (…) West Virginia State Bd. of Ed. v. Barnette. But the interests at stake in this case are not of the same order as those discussed in Wooley, Tornillo, and Barnette.”

222

Ibidem, p.651: ”Ohio has not attempted to "prescribe what shall be orthodox in

politics, nationalism, religion, or other matters of opinion or force citizens to confess by word or act their faith therein."(…)”.

223

Ivi: “The State has attempted only to prescribe what shall be orthodox in commercial

advertising, and its prescription has taken the form of a requirement that appellant include in his advertising purely factual and uncontroversial information about the terms under which his services will be available.”

83 semplicemente quella di garantire la diffusione di informazioni commerciali in modo che i consumatori siano informati, il che, come visto in Va. Pharmacy Bd.,225 è ritenuto necessario al buon funzionamento di un’economia di mercato. L’interesse degli operatori commerciali a non diffondere informazioni fattuali e oggettive è quindi protetto dalla costituzione, ma in misura “minima”, non essendo in gioco la libertà di parola o di pensiero.226 Ed è in ragione del fatto che il commercial speech tocca valori di rango costituzionale inferiori rispetto al traditional speach che, secondo la Corte, le norme contenenti previsioni di questo tipo non vanno sottoposte allo “strict scrutiny”, cioè al tipo di judicial review più severo, cui viene sottoposta la restrizione del “traditional speach”.

Oltre a ricordare il minor rango dei valori costituzionali incarnati dal

commercial speech, la Corte chiarisce che sussiste anche una notevole

differenza fra la limitazione della libertà di parola e l’obbligo di esprimersi: la prescrizione non vieta agli avvocati di esprimere il proprio pensiero o di di diffondere informazioni, ma, al contrario, impone loro di rendere note al pubblico alcune informazioni che i legali potrebbero avere interesse a nascondere.227

Dunque, il controllo di legittimità costituzionale sulle norme che impongono una disclosure nei messaggi di natura commerciale non deve essere effettuato né mediante l’“intermediate scrutiny” di Central Hudson, in quanto, come appena visto, sussistono “material differences between

225

Cfr. Zauderer v. Office of Disciplinary Counsel, cit., p.651.

226 _{Ivi: “Because the extension of First Amendment protection to commercial speech is}

justified principally by the value to consumers of the information such speech provides, see Virginia Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc. (…), appellant's constitutionally protected interest in not providing any particular factual information in his advertising is minimal.”

227

Zauderer, 471 U.S. p.650: “Appellant, however, overlooks material differences between

disclosure requirements and outright prohibitions on speech. In requiring attorneys who advertise their willingness to represent clients on a contingent fee basis to state that the client may have to bear certain expenses even if he loses, Ohio has not attempted to prevent attorneys from conveying information to the public; it has only required them to provide somewhat more information than they might otherwise be inclined to present.”

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disclosure requirements and outright prohibitions on speech”,228 né tantomeno si deve far riferimento allo “strict scrutiny” che si impiega per valutare la costituzionalità delle norme che impongono di effettuare dichiarazioni di traditional speech, visto che qui lo speech è di natura commerciale.229

La Corte ritiene invece che, in questi casi, per tutelare gli interessi degli agenti commerciali - che, per quanto tenui, esistono e meritano la protezione del Primo emendamento - sia sufficiente applicare il

reasonable relationship test: bisogna solo verificare che gli obblighi di

trasparenza imposti dall’autorità pubblica non siano eccessivi e ingiustificati, tali da danneggiare lo scambio di informazioni commerciali - in questo caso, di tipo pubblicitario - oggetto della protezione del Primo emendamento. E, per far ciò, la Corte ritiene sufficiente verificare che la norma che impone requisiti di trasparenza al commercial speech abbia un ragionevole legame con l’interesse pubblico protetto dall’autorità statale.230 La Corte Suprema, dunque, con questa decisione stabilisce che le disposizioni che prevedono un compelled commercial speech, se sottoposte a un controllo di legittimità costituzionale, devono essere esaminate mediante una rational basis review di tipo standard.

228

Ivi.

229 _{Ibidem, nota 14 a pagina 651 della sentenza:“We reject appellant's contention that we}

should subject disclosure requirements to a strict "least restrictive means" analysis under which they must be struck down if there are other means by which the State's purposes may be served. Although we have subjected outright prohibitions on speech to such analysis, all our discussions of restraints on commercial speech have recommended disclosure requirements as one of the acceptable less restrictive alternatives to actual suppression of speech. (…) Because the First Amendment interests implicated by disclosure requirements are substantially weaker than those at stake when speech is actually suppressed, we do not think it appropriate to strike down such requirements merely because other possible means by which the State might achieve its purposes can be hypothesized.”.

230

Ibid., p.651: “We do not suggest that disclosure requirements do not implicate the

advertiser's First Amendment rights at all. We recognize that unjustified or unduly burdensome disclosure requirements might offend the First Amendment by chilling protected commercial speech. But we hold that an advertiser's rights are adequately protected as long as disclosure requirements are reasonably related to the State's interest in preventing deception of consumers.”.

85 Nella norma presa in esame nel caso Zauderer, l’obiettivo dello Stato dell’Ohio è quello di evitare che venga diffusa pubblicità ingannevole, ma nulla nella sentenza dà a intendere che il precedente valga solo in questa ipotesi; l’interesse protetto dallo Stato può essere anche di diverso tipo.231 Sentenze successive, infatti, hanno fatto riferimento alla sentenza Zauderer utilizzando il reasonable relationship test per valutare la costituzionalità di ipotesi di compelled commercial speech in cui, però, gli obiettivi perseguiti dall’autorità pubblica sono diversi dalla protezione del consumatore dalla pubblicità ingannevole: come nel caso National Electrical Manufacturers Association v. Sorrell,232 deciso nel 2001 dalla corte di appello federale del 2nd Circuit, dove l’interesse pubblico è la difesa della salute dal rischio di avvelenamento da mercurio, o come nel caso N.Y. State Restaurant Ass'n v. N.Y.C. Bd. of Health, deciso nel 2009, sempre dal 2nd Circuit,233 in cui lo Stato persegue l’obiettivo di prevenire l’obesità.