4. Certezza del diritto e legittimo affidamento: due principi a confronto
4.1. Segue gli incentivi al fotovoltaico: legittimo affidamento e forme di tutela
Per quanto concerne la crisi della certezza del diritto e le sue implicazioni rispetto alla tutela del legittimo affidamento degli
92
I principi della certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici, attraverso il principio dell’affidamento, tendono a prevalere sul principio di legalità: sussistendone le condizioni, l’ordinamento consente la stabilizzazione degli effetti favorevoli del provvedimento anche se illegittimo. Cfr. M. Sinisi, La nuova azione amministrativa: il
“tempo” dell’annullamento d’ufficio e l’esercizio dei poteri inibitori in caso di s.ci.a. Certezza del diritto, tutela dei terzi e falsi miti, in federalismi.it, p. 7.
93
E. Castorina, Certezza del diritto e ordinamento europeo: riflessioni intorno ad un
principio comune, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1998, p. 1193.
94
R. Dipace, Le incertezze delle liberalizzazioni e il problema della tutela del privato per
il danno da violazione del legittimo affidamento, in F. G. Scoca, A. Di Sciascio (a cura di) Il procedimento amministrativo ed i recenti interventi normativi: opportunità o limiti per il sistema paese?, Napoli, 2015, p. 67.
operatori economici, è interessante approfondire l’analisi dei recenti sviluppi normativi in tema di incentivi alle fonti rinnovabili di energia, con particolare riferimento agli impianti solari fotovoltaici95 e alle modifiche apportate al Terzo Conto Energia96. Il contesto normativo di riferimento è delineato da due decreti legislativi:il d.lgs. 387 del200397 e il d.lgs. 28 del 200198. Il primo, in recepimento della
95
“L’impianto fotovoltaico (detto anche sistema solare fotovoltaico) rappresenta un
impianto di produzione di energia elettrica mediante conversione diretta della radiazione solare, tramite l'effetto fotovoltaico basato sulle proprietà di alcuni materiali semiconduttori che, opportunamente trattati, sono in grado di generare elettricità se colpiti dalla radiazione solare, senza pertanto l'uso di alcun combustibile. L’impianto fotovoltaico è composto principalmente da un insieme di moduli fotovoltaici, uno o più convertitori della corrente continua in corrente alternata e altri componenti minori”.
Così, G. Cozzolino, Energie rinnovabili e tutela dell’affidamento: qualche riflessione a
proposito degli incentivi al fotovoltaico alla luce dei recenti sviluppi normativi, in AIC, n.
1/2012, p. 4. Rispetto alle altre fonti di energia, il fotovoltaico presenta senz’altro numerosi vantaggi. In primo luogo, l’energia solare non produce emissioni inquinanti (aria, fumi, polveri, acqua), contribuendo così alla diminuzione dell'inquinamento atmosferico, ed è quella che ha minore impatto ambientale, non solo a confronto con i combustibili fossili, ma anche alle altre fonti di energia rinnovabile, come ad esempio l’eolico. Inoltre, il costo della risorsa energetica è molto più basso rispetto alle altre fonti di energie rinnovabili e addirittura nullo se paragonato ai combustibili fossili o alle biomasse, con un rendimento dell'energia di molto superiore (soprattutto rispetto a quello delle biomasse). Sul punto, W. Determan, G. Rivetti, Fotovoltaico: progettazione tecnica
e applicazioni , in Ambiente e sviluppo, 2009, n. 6, pp. 3 ss.
96
Decreto ministeriale 6 agosto 2010, c.d. Terzo Conto Energia, in Gazz. Uff., n. 197 del 24 agosto 2010. La forma di incentivo prevista per il fotovoltaico è rappresentata dal Conto Energia, il quale consente di ricevere una remunerazione in denaro derivante dall'energia elettrica prodotta dal proprio impianto fotovoltaico. Segnatamente, il Conto Energia rappresenta il sistema di incentivazione caratterizzato dall’erogazione degli incentivi sulla base dell’energia elettrica prodotta e venduta a tariffa agevolata al gestore nazionale. Il Conto Energia è un regime di sostegno che garantisce una remunerazione costante dell’energia elettrica prodotta dagli impianti in moneta corrente per un periodo prestabilito: in ogni caso, infatti, la tariffa incentivante riconosciuta all’atto dell’entrata in esercizio dell’impianto resta fissa per l’intero periodo di diritto. Per una maggiore analisi dell’istituto, si rinvia al sito ufficiale del Gestore dei Servizi Energetici, su www.gse.it.
97
Il d.lgs. n. 387, del 29 dicembre del 2003, si occupa di delimitare l’area delle fonti rinnovabili: eolica, solare, geotermica, moto ondoso, maremotrice, idraulica, da biomasse, da gas di discarica, da gas residuata da processi di depurazione e da biogas. Qualifica anche come fonti assimilate la cogenerazione, il calore da fumi di scarico e da impianti termici, da impianti elettrici e da processi industriali (artt. 2 e 17). Per una analisi del
direttiva 2001/77CE99, ha segnato l’avvio di un percorso accidentato, cercando di promuovere l’energia da fonte rinnovabile attraverso numerose misure di regolazione della produzione e del mercato, tra cui gli incentivi tariffari e fiscali100. Il secondo, invece, è stato adottato
a seguito della legge comunitaria per il 2009101,che aveva conferito al
Parlamento la delega per il recepimento da parte dell’Italia della
direttiva 2009/28/CE 102 ; tale decreto si presenta di particolare
importanza in quanto reca alcune importanti innovazioni in relazione
decreto, cfr. F. Nicoletti, Lo sviluppo e la promozione dell’energia elettrica prodotta da
fonti rinnovabili alla luce del d. lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, in Diritto ed economia,
2004, pp. 367 ss.
98
Al fine di favorire lo sviluppo delle fonti rinnovabili e il conseguimento degli obiettivi indicati dalla direttiva 2009, il decreto rinnovabili (d.lgs. n. 28 del 28 marzo del 2011), confermando l’impostazione del precedente d.lgs. n. 387 del 2003, prevede (artt. 4-9) che la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili sono disciplinati secondo speciali procedure amministrative semplificate, accelerate, proporzionate e adeguate, sulla base delle specifiche caratteristiche di ogni singola applicazione e (artt. 23-33) ridefinisce la disciplina dei regimi di sostegno applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili e all'efficienza energetica “attraverso il riordino
ed il potenziamento dei vigenti sistemi di incentivazione”. Cfr. G. Cozzolino, Energie rinnovabili e tutela dell’affidamento: qualche riflessione a proposito degli incentivi al fotovoltaico alla luce dei recenti sviluppi normativi, cit., p. 2.
99 Direttiva 2001/77/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 settembre 2001
sulla “promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel
mercato interno dell’elettricità”, su www.minambiente.it: si colloca nella scia del
protocollo di Kyoto, e sottolinea la necessaria integrazione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità, integrazione fondata su un accesso prioritario e garantito alla rete.
100
L. Ammannati, L’incertezza del diritto. A proposito della politica per le energie
rinnovabili, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, n. 3/2011, p. 4.
101
Legge 4 giugno 2010, n. 96, “Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2009”, in Gazz. Uff., Serie Generale n.146 del 25 giugno 2010.
102
Direttiva 2009/28/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009 , sulla “promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili”, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE, su eur-lex.europa.eu. Cfr. A. Muratori, Promozione dell’uso di energia da fonti rinnovabili: la nuova direttiva
ai meccanismi di incentivazione e sostegno economico per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili103.
Prima di entrare in medias res, è necessario analizzare un aspetto formale, inerente alla tecnica legislativa frequentemente utilizzata dal legislatore nazionale in tale settore, che consente di evidenziare le ricadute economiche conseguenti all’incertezza giuridica. È costante, infatti,in tale materia il ricorso ad un metodo di produzione delle
regole che possiamo definire “a cascata”104: la costruzione del quadro
regolatorio di riferimento per gli operatori del mercato si sviluppa attraverso una serie di passaggi da una fonte di produzione normativa all’altra, prevedendo che alla norma primaria faccia seguito una serie di norme regolamentari. Questo modus operandi non sembra, però,funzionale alla definizione dell’assetto di settori economici come quello dell’energia, caratterizzati dalla presenza di investimenti di lungo periodo che necessitano di un quadro legislativo e regolatorio chiaro e stabile105. Il tasso di incertezza che ne consegue è, infatti, alquanto elevato: per un verso, gli atti regolamentari o amministrativi
103
V. Cirimbilla, L. Scappini, Quale futuro per gli investimenti nel settore fotovoltaico
alla luce del D.Lgs. n. 28/2011?, in Fisco, 2011, 15, p. 2340; M. Ragazzo, Il d.lgs. 28/2011: promozione delle fonti energetiche rinnovabili o...moratoria de facto?, in Urbanistica e appalti, 2011, 6, p. 636.
104
L. Ammannati, L’incertezza del diritto. A proposito della politica per le energie
rinnovabili, cit., pp. 10 ss.
105
generali sono destinati a concretizzare indicazioni e criteri generici contenuti nella fonte superiore, non avendo dunque una funzione esecutiva ma, sempre più spesso, correttiva e integrativa del testo principale; per un altro verso, la tempistica di approvazione di questi atti secondari è generalmente incerta.
Nel decreto in materia di rinnovabili la costruzione della
sequenza normativa segue lo schema appena indicato106, con buona
pace della certezza sul contenuto di regole e criteri che rappresentano il necessario quadro preliminare per ogni valutazione di mercato,incidendo sui tempi di programmazione e realizzazione degli investimenti.
Inoltre, proprio con riguardo alla quantificazione e alla tempistica dei meccanismi di incentivazione, il d.lgs. 28 del 2011 è stato interessato anche da una diversa declinazione dell’incertezza, ovvero
106
Solo successivamente all’elaborazione dei decreti ministeriali previsti sarà definito il concreto quadro organizzativo e regolatorio la cui conoscenza rappresenta la base di qualsiasi decisione di investimento ed iniziativa economica. Il testo del d.lgs. 28 del 2011, infatti, rinvia a 12 successivi decreti ministeriali, di cui 11 del Ministro dello Sviluppo Economico, per lo più di concerto con il Ministro dell’Ambiente, previa intesa con la Conferenza Unificata, e 1 del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministero dello Sviluppo Economico. Di questi ha visto la luce solo il d.m. del Ministero dello Sviluppo Economico pubblicato il 12 maggio 2011 relativo al c.d. “Quarto Conto Energia”, cioè il decreto che ridefinisce il regime di sostegno al settore del fotovoltaico. Sul punto, L. Ammannati, L’incertezza del diritto. A proposito della politica per le
quella dipendente dalla costante opera di rimaneggiamento e revisione delle norme107.
Ed infatti, il sistema degli incentivi allo sviluppo dell’energia solare attraverso la tecnologia fotovoltaica appare, alla luce delle recenti modifiche normative, caratterizzato da una certa instabilità originata dall’anticipata revoca del piano di incentivi per il triennio 2011-2013 (c.d. Terzo Conto Energia), alla quale si è sostituito un regime meno incentivante,in cui le tariffe sono state riviste gradualmente al ribasso108.
Invero, l’approvazione del decreto ministeriale del 6 agosto 2010 doveva provvedere a dettare i nuovi criteri di incentivazione verso il fotovoltaico per gli impianti che sarebbero entrati in esercizio dal 1 gennaio 2011 al 31 dicembre 2013, disciplinando così il sistema degli incentivi per il triennio successivo alla vigenza del Secondo Conto
Energia109. Tuttavia, le vicende normative che hanno seguito l’entrata
107
Cfr. G. Cozzolino, Energie rinnovabili e tutela dell’affidamento: qualche riflessione a
proposito degli incentivi al fotovoltaico alla luce dei recenti sviluppi normativi, cit., pp. 3
ss.; M. Cocconi, Gli incentivi alle fonti rinnovabili e i principi di proporzionalità e di
tutela del legittimo affidamento, in Amministrazione in cammino, pp. 13 ss.
108
Il decreto ministeriale 5 maggio 2011, c.d. Quarto conto energia, ha varato una nuova disciplina delle modalità di incentivazione per gli impianti solari fotovoltaici entrati in esercizio successivamente al 31 maggio 2011. Tra le principali novità introdotte, occorre registrare una progressiva riduzione delle tariffe incentivanti a decorrere dal 1 giugno 2011, via via fino alla fine del 2016. Sul punto, V. Cirimbilla, L. Scappini, Quale futuro
per gli investimenti nel settore fotovoltaico alla luce del D.Lgs. n. 28/2011?, cit., p. 2345.
109
Decreto del Ministro per lo Sviluppo Economico del 19 febbraio 2007, “Disposizioni
in vigore del Terzo Conto Energia hanno ridimensionato (non poco) la portata applicativa del piano degli incentivi che avrebbe dovuto operare per il triennio suddetto. Si è, infatti, assistito da un lato, all’interruzione anticipata della programmazione degli incentivi previsti dal Terzo Conto Energia e, dall’altro, alla proroga della disciplina del Secondo Conto Energia, disposta dal c.d. “decreto salva-
Alcoa”110
, cui è inevitabilmente conseguita un’ulteriore circoscrizione
dell’ambito di applicazione del primo111
. Pertanto, è evidente come la
esistente, ai sensi dell'articolo 1, comma 349, della L. 27 dicembre 2006, n. 296”, in Gazz. Uff., 26 febbraio 2007, n. 47.
110
Decreto legge 25 gennaio 2010, n. 3 “Misure urgenti per garantire la sicurezza di
approvvigionamento di energia elettrica nelle isole maggiori”, convertito con
modificazioni in legge 22 marzo 2010, n. 41, in Gazz. Uff., Serie Generale n.20 del 26 gennaio 2010.
111
Infatti, l’emanazione del d.lgs. n. 28 del 2011 e la successiva approvazione del Quarto Conto Energia hanno limitato l’ambito di applicazione del Terzo Conto Energia: attraverso la previsione di cui all’art. 25, comma 9, del d. lgs. n. 28 del 2011 si è disposto che la disciplina del Terzo Conto Energia avrebbe trovato applicazione solo per la produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici entrati in esercizio entro il 31 maggio 2011, e non più (come originariamente previsto) per quelli entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2013, riducendo così di oltre due anni l’applicabilità. Per altro verso, invece, l’art. 2-sexies del decreto legge 25 gennaio 2010, n. 3 ha disposto la proroga della disciplina del Secondo Conto Energia a favore di tutti i soggetti che abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione dell'impianto fotovoltaico e siano entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011; così, di fatto, limitando ulteriormente il raggio di applicazione del Terzo Conto Energia, in quanto tutti gli impianti i cui lavori di installazione siano ultimati entro il 31 dicembre 2010 e siano entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011 sono soggetti alla disciplina del Secondo e non del Terzo. La disciplina di cui al Terzo Conto Energia ha pertanto trovato applicazione solo per gli impianti entrati in esercizio dal 1 gennaio 2011 al 31 maggio 2011 ed è verosimile ipotizzare che, a fronte della possibilità di potere usufruire delle tariffe del Secondo Conto Energia, molto più elevate (dunque più incentivanti) rispetto a quelle previste dal Terzo (che ha disposto una riduzione per le tariffe del 2011 tra il 18% ed il 24%), molti operatori avranno cercato di osservare i termini previsti dal d.l. salva-Alcoa, accelerando pertanto i tempi di installazione degli impianti. Sul punto, G. Cozzolino, Energie rinnovabili e tutela
dell’affidamento: qualche riflessione a proposito degli incentivi al fotovoltaico alla luce dei recenti sviluppi normativi, cit., pp. 2 ss.; sul sistema incentivante previsto dal Secondo
pianificazione elaborata dal decreto ministeriale del 6 agosto 2010, di fatto, troverà un’applicazione assai circoscritta rispetto alle intenzioni iniziali, con rilevanti conseguenze in ordine al regime e alla stabilità degli incentivi.
La predeterminazione triennale degli incentivi ha proprio lo scopo di permettere agli operatori del settore di svolgere, a monte, una valutazione dei possibili vantaggi ricavabili a fronte degli stessi, anche al fine di potere definire un piano sicuro di finanziamento sulla base di tariffe predeterminate; ne consegue che la revoca anticipata del piano tariffario di oltre due anni ha finito col dar luogo ad uno stato di incertezza e difficoltà interpretative, indici di un sistema inefficace rispetto alla promozione degli investimenti112. Pertanto, le recenti evoluzioni che hanno caratterizzato il sistema dell’incentivazione della produzione di energia elettrica mediante impianti solari fotovoltaici, sollecitano una riflessione in merito alla possibile lesione
Conto Energia, cfr. R. Carrieri, Fotovoltaico: il nuovo conto energia, in Ambiente e
sviluppo, 2010, 8-9, pp. 737 ss.
112
In tal senso si è espressa la Comunicazione della Commissione al Consiglio e al
Parlamento Europeo, “Relazione sui progressi nelle energie rinnovabili - Relazione della
Commissione ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2001/77/CE, dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2003/30/CE e sull’attuazione del piano di azione UE per la biomassa” (COM(2005) 628) su eur-lex.europa.eu: “perché un regime di sostegno si riveli efficiente è necessario che questo sia caratterizzato da stabilità e da certezza normativa, le quali rappresentano i fattori essenziali di un sistema efficace che favorisca gli investimenti”.
dell’affidamento riposto dagli operatori nella vigenza di tariffe
prematuramente revocate, oltreché sulla crescita del settore113.
Ed infatti, la cessazione anticipata della disciplina del Terzo
Conto Energia, pur senza spiegare effetti propriamente retroattivi114
(rispetto ai quali il legislatore incontra il limite dei diritti quesiti115), ha avuto un impatto importante nei confronti di situazioni giuridiche pregresse,qualificabili alla stregua di legittime aspettative: si pensi, ad esempio, a quelli imprenditori che, sebbene il relativo l’impianto non fosse già entrato in esercizio, avevano comunque posto in essere operazioni economiche (come la richiesta di finanziamenti bancari) per procedere all’installazione dello stesso, confidando nella persistenza di un certo regime incentivante116; o, addirittura, a quelli
113
V. Cirimbilla, L. Scappini, Quale futuro per gli investimenti nel settore fotovoltaico
alla luce del D.Lgs. n. 28/2011?, cit., p. 2345. Gli Autori osservano come l’incertezza ma
soprattutto l’indeterminatezza e la variabilità del quadro di riferimento relativo al settore dell’energia da fonte fotovoltaica abbiano avuto l’effetto di “ridurre in maniera drastica
l’appeal di un settore che al contrario aveva riscosso successo nel passato più recente”.
114
Da un punto di vista tecnico, infatti, il fatto che il diritto alla percezione delle tariffe degli impianti entrati in esercizio entro la data ultima del 31 maggio 2011 sia fatto salvo, esclude che possa ravvisarsi un’ipotesi di revoca retroattiva degli incentivi, dal momento che per coloro che hanno acquisito il diritto agli incentivi prima della data ultima di applicazione del Terzo Conto Energia, il diritto resta salvo per tutto il periodo di erogazione previsto (di venti anni). Sul punto, G. Cozzolino, Energie rinnovabili e tutela
dell’affidamento: qualche riflessione a proposito degli incentivi al fotovoltaico alla luce dei recenti sviluppi normativi, cit., pp. 7 ss.
115
Vedi Capitolo 1, § 4.2.
116
Le modifiche introdotte in tale settore, infatti, erano state ritenute dal Commissario europeo Öttinger “in grado di alterare il ritorno finanziario dei progetti esistenti e, di
conseguenza, di compromettere la stabilità degli investimenti nel settore con possibili ripercussioni sulla ripresa economica”. La presenza di tali rischi, inoltre, aveva indotto lo
stesso ad auspicare che il nostro Paese si dotasse di “un quadro di incentivazione chiaro,
che avevano intrapreso i lavori di installazione senza però ultimarli,
confidando nella vigenza di determinate tariffe incentivanti117.
Alla luce di ciò, è chiaro che la necessità di tutelare l’affidamento del cittadino sulla certezza delle statuizioni giuridiche assume, in relazione al fenomeno dell’incentivazione economica, profili assai delicati in quanto incide sull’esplicazione della libertà d’iniziativa
economica privata dall’art. 41 della Costituzione118: “non sarebbe
dunque accettabile che lo Stato, assunte le sembianze del dispensatore di benefici a fronte del compimento, da parte degli operatori economici, di determinate attività produttive, se ne spogliasse all’improvviso senza tutelare le legittime aspettative di chi, nel volto assunto dal diritto premiale, aveva confidato a tal punto da svolgere atti di esercizio di iniziativa economica diretti ad ottenere gli incentivi promessi”119.
raggiungimento degli obiettivi europei”. È quanto disposto nella lettera del 15 aprile
2011, indirizzata dal Commissario Günther Öttinger al Ministro dello sviluppo economico Paolo Romani, cui fa riferimento M. Cocconi, Gli incentivi alle fonti
rinnovabili e i principi di proporzionalità e di tutela del legittimo affidamento, cit., p. 15.
117
Cfr. B. Caravita di Torritto, Gli incentivi alle rinnovabili nella crisi:certezza del diritto
e sostenibilità economico finanziaria, in G. Napolitano, A. Zoppini (a cura di), Annuario di diritto dell’energia, Bologna, 2016, p. 99.
118
La Corte costituzionale (sentenza 4 aprile 1990, n. 155, in Giur. Cost., 1990, pp. 962 ss.) ha, infatti, affermato che il principio dell’affidamento “è connesso alla libertà
dell’iniziativa economica privata, da garantire, come è ormai ius receptum, non solo nel momento iniziale, ma anche durante il suo dinamico sviluppo, al quale appunto si ricollega il ricordato principio”.
119
M. Cocconi, Gli incentivi alle fonti rinnovabili e i principi di proporzionalità e di
Emerge, quindi, l’importanza della previsione di un adeguato
regime transitorio 120 , anche al di fuori del caso specifico di
applicazione retroattiva di una determinata disciplina, al fine di garantire un’effettiva tutela alle situazioni giuridiche di mera aspettativa sulla vigenza di un dato regime tariffario.
Tuttavia, nel caso di specie, il legislatore non ha avuto la premura di disporre misure transitorie interinali, lasciando così ricadere automaticamente nel nuovo regime di incentivi (Quarto Conto Energia) i soggetti titolari delle suddette aspettative legittime, violando in questo modo i principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, con ricadute importanti anche dal punto di vista economico121.
Dunque, la legittimità costituzionale degli interventi legislativi incidenti sul passato necessita di maggiore considerazione, anche al di
120
Vedi Capitolo II, § 4.
121
Peraltro, il passaggio di un lasso di tempo di circa due mesi tra l’annunciato arresto degli incentivi previsti dal Terzo Conto Energia e l’adozione di un piano successivo ad opera del Quarto Conto Energia, ha aggravato la posizione di coloro che avevano confidato di rientrare nel precedente regime tariffario, costretti ad attendere, nella più totale incertezza, l’emanazione del nuovo regime di incentivi. Sul punto, V. Cirimbilla, L.