La tutela degli operatori economici in tema di s.c.i.a.

Interessante è analizzare il rapporto tra principio del legittimo affidamento e potere di autotutela decisoria con riferimento alla segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.).

33

F. Francario, Riesercizio del potere amministrativo e stabilità degli effetti giuridici, cit., p. 28. L’ Autore sottolinea che “la nuova disciplina dell’autotutela tende oggi a

riavvicinare sotto questo profilo le due figure dell’autotutela decisoria e dell’autotutela esecutiva nell’ambito di un istituto che può essere unitariamente letto e ricostruito nei suoi principi generali nella più stretta osservanza del principio di legalità dell’azione amministrativa. Anche nel caso dell’autotutela decisoria le diverse norme vanno pertanto oggi lette non come meramente dichiarative di un principio generale immanente nell’ordinamento, ma costitutive di un potere eccezionalmente attribuito alla pubblica amministrazione e che dipende pertanto, nella sua concreta configurazione, dai modi e termini in cui è plasmato dalla norma di legge”.

34

M. A. Sandulli, Gli effetti diretti della l. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività

Il tema delle liberalizzazioni delle attività economiche e degli strumenti per la sua attuazione si intreccia, infatti, frequentemente con quello più generale della certezza del diritto e della conseguente tutela del legittimo affidamento del privato.

La s.c.i.a.si sostanzia in un istituto funzionale alla realizzazione

del principio di semplificazione dell’azione amministrativa35,essendo

finalizzato ad agevolare l’iniziativa economica privata: con essa, infatti, è “tutelato il diritto dell’interessato ad un sollecito esame, da

parte della Pubblica Amministrazione competente, dei presupposti di diritto e di fatto che autorizzano l’iniziativa medesima”36.

35

Dagli inizi degli anni Novanta l’Italia ha tentato di ridurre tempi e costi di avvio dell’attività di impresa, adottando numerosi interventi di riforma tesi a rendere più efficiente la P.A. e a limitare il peso burocratico a carico delle imprese. Tra i vari strumenti utilizzati a tal fine, si annoverano l’introduzione della s.c.i.a. (ad opera del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di

competitività economica, convertito con modificazioni dalla l. 30 luglio 2010, n. 122 in Gazz. Uff., 30 luglio 2010, n.176) in sostituzione della dichiarazione di inizio attività

(d.i.a.), e l’adozione del nuovo regolamento sullo sportello unico per le attività produttive (s.u.a.p.). Tuttavia, ciò non è sufficiente per intraprendere politiche realmente efficaci di riduzione di tempi e costi di avvio; infatti, accanto all’introduzione di tecniche di semplificazione procedimentale, occorre avviare un intervento di riduzione e razionalizzazione della regolazione e di riordino e riorganizzazione delle strutture amministrative coinvolte nel procedimento di avvio. Vedi, R. Occhilupo, La riduzione dei

tempi e costi di avvio dell’attività d’impresa in Italia. Ancora (vani) tentativi di riforma,

in Mercato Concorrenza Regole, I, Bologna, 2012, p. 50.

36

Corte Cost., 27 giugno 2012, n. 164, in Urbanistica e appalti, 2013, 1, 10, con nota di Lamberti. Nel nostro ordinamento spesso accade che la liberalizzazione economica si realizzi attraverso istituti che non prevedono affatto la ritirata del potere pubblico; di conseguenza l’attività economica avviata del privato può essere soggetta al rischio di ingerenze successive da parte dello stesso. Vedi, R. Dipace, Le incertezze delle

liberalizzazioni e il problema della tutela del privato per il danno da violazione del legittimo affidamento, op. cit., pp. 51 ss.

Ed infatti tale istituto, disciplinato all’art. 19 della l. n. 241 del 199037, sostituisce ad oggi tutti gli atti, permessi, nulla osta, assensi preventivi, il cui rilascio dipenda unicamente dall’accertamento dei requisiti richiesti per legge – ivi compresi gli atti inerenti attività imprenditoriali, commerciali, artigianali, edilizie ad eccezione di quelle sottoposte a particolari vincoli – tassativamente individuati dal legislatore38.

Pertanto, l’attività oggetto di s.c.i.a. può essere iniziata dalla data di presentazione da parte dell’interessato dell’apposita segnalazione

all'Amministrazione competente 39 la quale, in caso di accertata

37

Articolo collocato all’interno del Capo IV della l. n. 241 del 1990, rubricato “Semplificazione dell'azione amministrativa”.

38

L’art. 19 “Segnalazione certificata di inizio attività- Scia”, comma 1: “Ogni atto di

autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, é sostituito da una segnalazione dell'interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza, all'amministrazione della giustizia, all'amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.

39

La legittimazione all’esercizio dell’attività non è più fondata “sull’atto di consenso

della P.A. secondo lo schema norma-potere-effetto”, ma si tratta di “una legittimazione ex lege, secondo lo schema norma-fatto-effetto”. Pertanto, il soggetto è abilitato allo

svolgimento dell’attività direttamente dalla legge “la quale disciplina l’esercizio del

diritto eliminando l’intermediazione del potere autorizzatorio della P.A.”. Così, F.

Caringella, L. Tarantino, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 733. La s.c.i.a., dunque, è un tipo di modello dichiarativo (controllo ex post) introdotto per ridurre i tempi di avvio dell’attività d’impresa e facilitare il rapporto tra imprese e P.A. Sul punto, R. Occhilupo, La riduzione dei tempi e costi di avvio dell’attività

carenza dei requisiti e presupposti richiesti dal primo comma dell’art 19 della l. n. 241, adotta, nel termine di sessanta giorni dal

ricevimento della suddetta segnalazione40, motivati provvedimenti di

divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi eventuali effetti dannosi41. Decorsi i termini di cui sopra, alla P.A. competente residua solo il potere di agire a norma degli articoli 21- quinquies e 21-nonies.

La tutela del legittimo affidamento rispetto all’esercizio del potere di autotutela in materia di s.c.ia. si collega direttamente alla natura giuridica riconosciuta a quest’ultima42: sul punto, il Consiglio

d’impresa in Italia. Ancora (vani) tentativi di riforma, cit., p. 50. “L’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso a monte dell’amministrazione, poiché esso è surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato, insita nella segnalazione certificata, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente privato”; così Cons. St., Commissione Speciale,

parere 30 marzo 2016, n. 839, su www.giustizia-amministrativa.it.

40

Termine che si riduce a trenta giorni nei casi di s.c.i.a. in materia edilizia, secondo quanto disposto dagli artt. 22 ss. del Testo Unico dell’edilizia (d.p.r. n. 380 del 2001).

41

Tuttavia, ove possibile, l’interessato può provvedere a conformare detta attività ed i suoi effetti alla normativa vigente, entro un termine fissato dall'Amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni, secondo quanto disposto dal terzo comma dell’art. 19.

42

A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere

amministrativo, op. cit., p. 97. L’Autrice precisa come siano state tre le principali

ricostruzioni avanzate in materia: quella della s.c.i.a. come di un’attività privata, secondo un modello di autoresponsabilità del privato; quella che vede nell’inutile decorso del tempo assegnato all’Amministrazione per esercitare il potere inibitorio e nell’inerzia della stessa il prodursi di un provvedimento implicito di assenso; e quella che, più che prendere posizione sulla natura dell’istituto, sottolinea come dopo la scadenza del termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio, il richiamo ai provvedimenti in autotutela debba essere inteso comunque come un’autotutela sui generis, data la mancanza di un precedente esercizio del potere.

di Stato43ha sostenuto la natura privatistica della (allora d.i.a.) s.c.i.a., qualificandola alla stregua di un intervento di liberalizzazione, e non di mera semplificazione mediante autorizzazione tacita; ed anche il legislatore, con l’art. 8 del d.lgs. n.59 del 201044, si è posto in linea con questo orientamento.

Ciò posto, l’inutile decorso del termine per esercitare il potere inibitorio sopra indicato conduce ad un silenzio dell’Amministrazione, il quale, benché alla s.c.i.a. sia riconosciuta natura privata, rimane il momento determinante per l’espressione della volontà amministrativa circa la possibilità di intraprendere l’attività oggetto della segnalazione stessa. Infatti, sebbene in questo caso il silenzio della

P.A. non possa essere interpretato come assenso45, questo è pur

sempre espressione di una “tolleranza”46 ad una situazione di fatto

favorevole al privato, e tale comportamento della P.A.,

43

Cons. St., adunanza plenaria n.15 del 2011, in Giornale Dir. Amm., 2012, 2, p. 153 con nota di Giardino. Sul punto si è espressa anche Cons. St., Commissione Speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839, su www.giustizia-amministrativa.it.: “Il dichiarante è, quindi,

titolare di una situazione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge. Si può, quindi, affermare che il privato è titolare di una posizione di vantaggio immediatamente riconosciuta dall’ordinamento, che gli consente di realizzare direttamente il proprio interesse, previa instaurazione di una relazione con la pubblica amministrazione, ossia un contatto amministrativo, mediante l’inoltro della segnalazione certificata”.

44

Come modificato dal d.lgs. n. 147 del 2012, ha sancito definitivamente che “ai fini del

presente decreto, non costituisce regime autorizzatorio la segnalazione certificata di inizio di attività, di cui all'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

45

F. Francario, Riesercizio del potere amministrativo e stabilità degli effetti giuridici, cit., p. 23.

46

A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere

verosimilmente, si configura come fonte di affidamento. Essa, infatti,pur non rilasciando un provvedimento di assenso, non si oppone espressamente alla s.c.i.a. la quale, rimanendo comunque un atto del singolo, finisce per assumere un valore rafforzato per il soggetto che l’ha presentata“equiparabile, seppur esclusivamente

quod effectum, al rilascio del provvedimento espresso”47

. Tale affidamento, dunque, deve necessariamente esser tenuto di conto nell’esercito del potere di autotutela da parte della P.A.

La riforma Madia, nell’intento di contenere l’esercizio dei poteri di autotutela rafforzando il profilo del legittimo affidamento, ha inciso anche su tale istituto.

Nella riscrittura del comma 3 dell’art. 19, scompare infatti il preesistente capoverso che faceva salvo il potere “di assumere

determinazioni in via di autotutela”in maniera non meglio precisata48

; e nel successivo comma 4 si dispone adesso che “decorso il termine

per l'adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo,

47

Così, T.A.R. Lazio, Roma, 8 gennaio 2015, n. 192.

48

Di conseguenza, i denuncianti delle attività liberalizzate che avessero erroneamente ritenuto la sussistenza dei presupposti per poter validamente utilizzare lo strumento della s.c.i.a., erano esposti sine die alle medesime sanzioni previste a carico di quanti avessero invece agito colpevolmente in totale assenza di ogni titolo. Dunque, “strumenti creati

come misure di semplificazione e liberalizzazione delle attività economiche, finivano così per tradursi in un pesantissimo boomerang per i loro (peraltro generalmente forzati) utilizzatori”. Così, M. A. Sandulli, Gli effetti diretti della 7 agosto 2015, L. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, cit., p. 7.

ovvero di cui al comma 6-bis, l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies”49.

La riscrittura della norma non è priva di significato: già si è detto dell’attenzione specificamente dedicata dal legislatore, con il più volte citato art. 6, alla ridefinizione di forme e confini dell’autotutela, il che deve far escludere che si sia di fronte ad una operazione meramente formale e povera di contenuto innovativo.

Sono da ausilio per una corretta ricostruzione ermeneutica sia la pronuncia resa dalla Corte Costituzionale in merito alla disciplina dettata dalla Regione Toscana in ordine ai poteri di vigilanza sulla s.c.i.a. in materia edilizia50,sia i pareri resi dal Consiglio di Stato con

riferimento alla normativa di attuazione della Riforma Madia51.

Nel dichiarare incostituzionale la legge regionale che aveva disciplinato diversamente, rispetto alla normativa statale, le fasi di

49

In linea con la politica generale di restrizione dei poteri di autotutela incidenti su diritti economici avviata dalle norme del c.d. “Sblocca Italia”, l’art. 5 della l. n. 124 ha peraltro eliminato la distinzione introdotta dal precedente comma 4 dello stesso art. 19, tra i diversi interessi colpiti, il quale, creando non poche difficoltà di raccordo con il richiamo generalizzato agli artt. 21-quinquies e 21-nonies operato dal comma 3, disponeva che, decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti inibitori e/o repressivi previsto dal primo periodo dello stesso terzo comma, la P.A. potesse “intervenire solo in presenza del

pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”.

50

Corte Cost., 27 gennaio 2016, n. 49, su www.giurcost.org.

51

Vedi, F. Francario, Riesercizio del potere amministrativo e stabilità degli effetti

controllo e di autotutela sulla s.c.i.a., la Consulta afferma che il limite temporale di esercizio del potere inibitorio è espressione di un principio fondamentale, volto ad assicurare il giusto equilibrio tra le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche maturate a seguito della s.c.i.a. e la ragioni di tutela dell’interesse pubblico; e precisa che la norma statale ha provveduto a disegnare una “fattispecie che ha una

struttura complessa e non si esaurisce rispettivamente con la dichiarazione o segnalazione, ma si sviluppa in fasi ulteriori: una prima, di ordinaria attività di controllo dell’Amministrazione (rispettivamente nei termini di sessanta e trenta giorni); una seconda, in cui può esercitarsi l’autotutela amministrativa”. Controllo e

autotutela, secondo la Corte, sono quindi esercitabili solo nei modi e nei limiti in cui ciò viene previsto dal legislatore statale.

Nel parere reso dalla Commissione Speciale nell’Adunanza sullo

schema di decreto delegato in materia di s.c.i.a.52, i giudici di Palazzo

Spada –precisato che l’intervento legislativo “conferma e rafforza

l’inquadramento della s.c.i.a. come istituto non provvedimentale, che si inserisce in un quadro informato ai principi di liberalizzazione e di semplificazione, nonché ai principi di certezza dei rapporti giuridici e

52

Cons. St., Commissione Speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839, su www.giustizia-

di tutela dell’affidamento legittimo” –sottolineano come il potere

amministrativo di verifica dei presupposti richiesti ex lege per lo svolgimento dell’attività oggetto di segnalazione sia un “potere

destinato ad esaurirsi con la mancata adozione degli atti inibitori, repressivi o conformativi entro un certo termine”. E, ancora,

evidenziando come in passato non era fissato un parametro chiaro ed univoco per il potere di autotutela e che tale lacuna è stata significativamente colmata dall’art. 6 della l. 124 del 2015, la Commissione Speciale prosegue affermando che “tale confine

temporale introduce un nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza, il legislatore del 2015 ha fissato termini decadenziali di valenza nuova, non più volti a

determinare l’inoppugnabilità degli atti nell’interesse

dell’amministrazione, ma a stabilire limiti al potere

pubbliconell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati. In altri termini, è possibile affermare che la legge n. 124, con la novella dell’art. 21-nonies della l. 241, abbia introdotto una nuova regola generale che sottende al rapporto tra il potere pubblico e i privati: una regola di certezza deirapporti, che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale – documentale –

fattuale) che si è consolidato nel tempo, che fa prevalere l’affidamento”53

.

Dunque, la nuova disciplina delle s.c.i.a.si pone nel solco di quanto affermato a chiusura del paragrafo precedente, confermando che il potere di autotutela non è più configurabile alla stregua di un potere immanente ed inesauribile e quindi, in quanto tale, generalmente riconosciuto alla P.A.; ma si tratta di una facoltà che si esaurisce nei termini e nei modi espressamente fissati dal legislatore.

Inoltre, quanto detto in materia di s.c.i.a. rafforza anche la considerazione per cui la disposizione dell’art. 21-nonies assurge a rango di principio generale, travalicando non solo l’istituto

dell’annullamento d’ufficio (come già accennato54

), ma lo stesso perimetro di operatività dell’autotutela decisoria.

Ed infatti, leggendo il nuovo terzo comma dell’art. 19, ben si coglie come non si sia in presenza né di un’ipotesi di annullamento d’ufficio né di revoca, in quanto – come detto poc'anzi – in materia di s.c.i.a. non sussiste un precedente provvedimento amministrativo con

53

Il parere precisa, altresì, che si tratta di una regola che, per essere effettiva, deve essere applicata senza prestarsi a prassi elusive, “quale sarebbe ad esempio quella di ritenere

che per il rispetto del termine di diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela, magari privo di motivazioni e destinato a protrarsi per anni, mentre invece il termine va riferito alla compiuta adozione degli atti di autoannullamento o nel caso della s.c.i.a., degli atti inibitori, repressivi o conformativi”.

54

cui confrontarsi, masi dispone che venga a cessare una situazione

contra ius. Allo stato attuale, tale cessazione è praticabile soltanto

attraverso le forme e i modi tipizzati dalcomma 4 dell’art. 19,e si qualifica correttamente, secondo insigne dottrina, in termini di

“rimozione”55

.

Tali considerazioni trovano ancora conferma nel suddetto parere n. 839, nel quale la Commissione Speciale ha osservato che: “il nuovo

sistema introdotto dalla legge n. 124 prevede un ruolo espansivo dei princìpi contenuti nel riformato art. 21-nonies della legge n. 241. Tale norma viene infatti richiamata nel meccanismo della s.c.i.a. di cui all’art. 19 con una funzione innovativa, che non può più definirsi di autotutela in senso tecnico, poiché l’autotutela costituisce un provvedimento di secondo grado ed esso appare impossibile nel caso di specie, dove il provvedimento iniziale manca del tutto. L’art. 21- nonies detta piuttosto, per la s.c.i.a., la disciplina di riferimento per l’esercizio del potere ex post dell’amministrazione: un potere inibitorio, repressivo o conformativo da esercitarsi solo in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies – e quindi motivando sulle ragioni di interesse pubblico e sugli interessi dei destinatari e dei controinteressati – oltre che, ovviamente, entro un termine

55

ragionevole, che deve essere comunque non superiore a diciotto mesi, per adottare il relativo provvedimento definitivo. Ciò sembra trovare riscontro anche nella lettera del comma 4 dell’art. 19, che nella nuova versione non fa più riferimento a provvedimenti di autotutela, bensì ai provvedimenti previsti dal comma 3 (ovvero agli interventi inibitori, repressivi o confermativi): il richiamo al 21-nonies è operato per rimandare a le condizioni previste in quella sede, a conferma che si tratta di una disciplina generale di riferimento”.

Nel documento LEGITTIMO AFFIDAMENTO E MERCATO: PRINCIPI GIURIDICI E FORME DI TUTELA (pagine 111-122)