centralizzazione ha subito una continua e confusionaria serie di modifiche normative, in particolare per quanto riguardava la possibilità dei Comuni non capoluogo di Provincia di procedere autonomamente all’acquisto di lavori, servizi e forniture305. Infatti in un primo
momento era stato fissato il limite demografico di 10.000 abitanti, delineando due diverse modalità d’acquisto fino alla soglia di € 40.000 di lavori, servizi e forniture, in base alle quali il regime di centralizzazione scattava o meno, e che dipendevano dalla popolazione dei Comuni. Tuttavia questo regime è stato più volte prorogato dagli interventi normativi successivi e il 1 gennaio 2016 questa distinzione basata sul livello di popolazione è stata cancellata dalla Finanziaria 2016 lasciando in piedi, come unica differenziazione nelle modalità d’acquisto rispetto alle soglie, quella tra comuni capoluogo e non capoluogo. Un regime poi destinato ad essere superato dal nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti introdotto dal d.lgs. 50/2016, il nuovo Codice Appalti, entrato in vigore il 20 aprile
304 Atti del convegno Appalti pubblici: innovazione e razionalizzazione. Le strategie di aggregazione e
cooperazione europea nelle nuove Direttive pubblicati sul sito web del Consiglio di Stato al seguente link: www.giustizia-amministrativa.it, Roma 14 maggio 2014, pag.13.
305L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza empirica, 14 ottobre 2017, pag.17.
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2016306. Come previsto dal Codice del 2006, i Comuni non capoluogo di provincia con più di 10.000 abitanti potevano operare liberamente fino alla cifra di € 40.000 per acquisti di servizi e forniture e di € 150.000 per i lavori; per importi pari o superiori a € 40.000 nell’acquisto di servizi e forniture, ai Comuni con più di 10.000 abitanti è imposto o di utilizzare i sistemi telematici oppure centralizzare le procedure. I Comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti invece in nessun caso potevano esperire un procedimento autonomo fuori dal sistema telematico del mercato307.
Il nuovo Codice (D.lgs 50/2016) segue due direzioni: da un lato intende qualificare le imprese partecipanti ai processi di acquisti pubblici stabilendo una serie di requisiti funzionali e qualitativi per gli aspiranti fornitori, dall’altro presta attenzione alla qualificazione delle amministrazioni pubbliche, in particolar modo delle stazioni appaltanti, attraverso un sistema delineato dagli articoli stessi del codice e volto ad aumentare le competenze e l’efficienza organizzativa dello Stato compratore308. Il Codice ha ripreso il
concetto di aggregazione e centralizzazione delle committenze ponendolo in relazione con l’altro concetto di qualificazione delle stazioni appaltanti, che può essere sintetizzato in un minor numero di stazioni appaltanti ma con standard qualitativi, di efficienza e professionalizzazione più elevati309. Tuttavia non è scontato che stazioni appaltanti di maggiori dimensioni e con maggiore professionalità siano in grado di assicurare risultati migliori di quelli conseguiti dalle singole stazioni appaltanti.
Poiché le stazioni appaltanti possono adottare soluzioni di acquisto diverse, le scelte delle modalità di acquisto potranno essere criticate da parte degli operatori economici non soddisfatti dell’esito dei processi di acquisto, fatto che implica l’insorgenza di contenziosi tra le stazioni appaltanti e le centrali di committenza cui esse si rivolgono310.
306 S. Usai, La stazione appaltante unica. Guida all’obbligo della centralizzazione fino al 31/12/2015, Roma, Maggioli Editore, 2016.
307L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza
empirica, 14 ottobre 2017, pag.19.
308 L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza
empirica, 14 ottobre 2017, pag.20.
309L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza
empirica, 14 ottobre 2017, pag.21.
310 R. Invernizzi, Articolo 38, in F. Caringella- M. Protto, Il Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Roma, 2017, p. 207 e ss.
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L’articolo 1 della legge delega311 (legge n.11/2016) dopo aver elencato i principi di
semplificazione, innovazione e trasparenza cui si sarebbe dovuto ispirare il nuovo Codice Appalti, delineava come obiettivi la razionalizzazione della spesa (art.1 l. n. 11/2016: razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso l’applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonché prevedendo l’introduzione di un apposito sistema, gestito dall’Anac, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi), la centralizzazione ed efficientamento degli acquisti pubblici (art.1 l.n. 11/2016: revisione ed efficientamento delle procedure di appalto degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dalla società Consip S.p.A, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico, al fine di garantire l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese) e la qualificazione delle stazioni appaltanti (attraverso la previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare nel proprio sito internet il resoconto finanziario al termine dell’esecuzione del contratto, nonché attraverso adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità di gestire contratti di maggiore complessità, salvaguardando l’esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell’Unione europea, e fatto salvo l’obbligo, per i Comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unione dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore secondo la normativa vigente, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti) come mezzo per realizzare a livello organizzativo i primi due obiettivi. Si tratta di obiettivi diversi rispetto a
311 Legge 28 gennaio 2016, n. 11: Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
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quelli che erano alla base dell’istituzione del sistema Consip per la centralizzazione degli acquisti312.
Tuttavia gli obiettivi del nuovo Codice non sembrano in contrasto con questi ultimi ma ne costituiscono le necessarie premesse “a monte, gli obiettivi di ampio raggio e di raccordo con la legislazione europea, che il processo di centralizzazione degli acquisti e della modernizzazione del sistema di procurement che Consip ha progressivamente cercato di realizzare dalla sua fondazione”313.
Occorre inoltre considerare che tra gli obiettivi del nuovo Codice degli appalti emerge la necessità di centralizzare gli acquisti, specialmente quelli di maggiore entità. Per molte amministrazioni pubbliche le nuove regole relative all’impossibilità di procedere in autonomia con gli acquisti oltre la soglia di € 150.000 ha avuto effetti sia sulle tempistiche che sulle modalità della loro spesa. Il ricorso ai soggetti aggregatori proposto nel nuovo Codice, infatti, è solo una delle possibilità a disposizione delle amministrazioni che debbano procedere ad acquisti sopra soglia. In sostanza, è possibile che queste amministrazioni possono aver anticipato i loro acquisti per non essere soggette, almeno nel breve periodo, ai nuovi obblighi oppure che cerchino di aggirare la regola, suddividendo i loro contratti con importi sotto soglia. In particolare, nel caso in cui le amministrazioni pubbliche abbiano un interesse ad acquistare sotto soglia (cioè a non essere sottoposte alle regole del Nuovo Codice) possono cercare di dividere contratti oltre soglia in varie parti, ognuna di importo inferiore a € 150.000, così da mantenere il pieno controllo del processo di acquisizione e non dover ricorrere alla centralizzazione314.
312L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza
empirica, 14 ottobre 2017, pag.20.
313 L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza
empirica, 14 ottobre 2017, pag.20.
314L. Castellani, Il processo di centralizzazione degli acquisti pubblici: tra evoluzione normativa e evidenza
137 3.9 Appalti pubblici e PMI
La nuova normativa europea sugli appalti pubblici è finalizzata principalmente ad accrescere l’efficienza della spesa pubblica facilitando la partecipazione delle piccole e medie imprese315. Emerge una spinta alla realizzazione di appalti di grandi dimensioni suddivisi in
lotti di piccole e medie dimensioni, in modo da aprire il mercato alle PMI316. Nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione si registra una tendenza all’aggregazione della
domanda da parte dei committenti pubblici, al fine di ottenere economie di scala, ad esempio prezzi e costi delle transazioni più bassi nonché un miglioramento e una maggiore professionalità nella gestione degli appalti317. Questo obiettivo può essere raggiunto attraverso la concentrazione degli acquisti in termini di numero di amministrazioni aggiudicatrici coinvolte o in termini di fatturato. Comunque l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere monitorate per evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, e per garantire la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI. Sull’impronta delle direttive del 2004 viene incentivata l’aggregazione della domanda e il ricorso a strumenti di acquisto centralizzati a livello sia nazionale sia transfrontaliero, infatti il legislatore favorisce forme di acquisto centralizzate, per determinare una maggiore standardizzazione degli acquisti che
favorisce economie di scala e una più ampia concorrenza nelle commesse pubbliche318.
Le norme europee favoriscono l’aggregazione in vari livelli territoriali come regionale, nazionale, europeo e le strategie di appalto congiunto favoriscono la competitività delle imprese sui mercati; infatti la previsione di lotti distinti per territori o per tipologia di prestazione favorisce la concorrenza e la partecipazione delle PMI maggiormente innovative. Questo può essere realizzato mediante la previsione di un numero di lotti superiore al numero di operatori economici che partecipano ad una procedura, con premi o incentivi legati alle innovazioni apportate da una certa impresa sul mercato. Gli accordi
315 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, in www.bancaditalia.it, pag.43.
316 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, in www.bancaditalia.it, pag.53.
317 Le direttive del 2014 considerano gli appalti pubblici lo strumento per la realizzazione di un mercato caratterizzato dalla massima concorrenza, per favorire un crescita economica e sociale integrata in ambito Europeo, diminuendo gli squilibri territoriali. Oltre ai principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, sono valorizzati nuovi principi fino ad oggi ritenuti secondari, quali la flessibilità e la semplificazione del procedimento di gara.
318 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, in www.bancaditalia.it, pag.106.
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quadro possono premiare gli operatori economici più efficienti319. Infatti a livello europeo si prevede anche un significativo favor nei confronti dell'accesso delle PMI al mercato, attraverso il divieto della artificiosa aggregazione dei lotti incoraggiando le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere in lotti i grandi appalti secondo criteri quantitativi (cioè creando singoli appalti la cui entità corrisponde alla capacità delle PMI) o qualitativi (cioè sulla base delle varie categorie e specializzazioni presenti per meglio adattare il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI). In questo modo le direttive si pongono in conflitto con la prevalente posizione italiana di favore nei confronti dei grandi appalti nonostante che l'attuale sistema normativo nazionale prevede l'obbligo della motivazione della mancata suddivisione dell'appalto in lotti320.
L'UE nel suo programma politico di Europa 2020 ha deciso di offrire alle PMI un favore che ha trovato concretezza nelle direttive 2014 laddove si afferma il principio della suddivisione in lotti degli appalti in modo da permettere alle unità produttive minori di disporre di un mercato alla loro portata. La suddivisione in lotti oggi sembra essere diventata la regola, mentre con le precedenti direttive del 2004 era subordinata alla presenza di determinate condizioni, e oggi le stazioni appaltanti devono motivare la ragione per cui decidono di non procedere al frazionamento. La difficoltà di fronte alla quale si trovano le stazioni appaltanti è quella di stabilire il limite quantitativo della suddivisione in lotti. In altri termini, un appalto di 10 milioni di euro può essere suddiviso fino al punto di bandire 100 appalti da 100.000 euro ciascuno, se non oltre. Nel decidere la suddivisione in lotti occorre tener conto che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti grandi appalti e tale suddivisione potrebbe essere effettuata sia su base quantitativa sia qualitativa. Il codice europeo di buone pratiche per facilitare l'accesso delle PMI agli appalti pubblici del 2008 si esprime a proposito della suddivisione in lotti purché sia appropriata e fattibile alla luce dei lavori, forniture e servizi richiesti321.
La partecipazione delle PMI agli appalti pubblici rientra tra gli obiettivi generali delle nuove direttive; a riguardo occorre valutare gli effetti che gli strumenti di aggregazione potranno
319 G.M. Racca, Le prospettive dell’aggregazione nell’amministrazione dei contratti pubblici, Apertacontrada, pag.4.
320 G.M. Racca, Le prospettive dell’aggregazione nell’amministrazione dei contratti pubblici, Apertacontrada, pag.39.
321 P. Mantini, Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici. Semplificazione, efficienza, concorrenza,
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avere sul mercato delle PMI. È necessario che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. In base alla direttiva 2014/24/UE322 gli Stati membri dovrebbero facilitare la partecipazione delle PMI al mercato degli appalti pubblici; a tal fine le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui queste amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo da agevolare la partecipazione delle PMI.
La tutela delle PMI è uno degli obiettivi primari dell’Unione Europea, ribadito nel Libro Verde e nella strategia Europa 2020; infatti le PMI rappresentano il 99.8% del totale delle imprese comunitarie e sono per questo definite la spina dorsale dell’economia dell’UE, avendo grandi potenzialità in termini di creazione di posti di lavoro, di crescita, innovazione, con impatto positivo sull’economia europea. La Commissione europea ha come obiettivo l’internazionalizzazione delle PMI, promuovendo iniziative volte ad aiutare tali imprese a sfruttare le opportunità offerte dal mercato internazionale, sfruttando i fondi strutturali dell’Unione. Tali imprese negli ultimi anni hanno beneficiato di questi fondi, in particolare del Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR)323, il quale costituisce la maggiore fonte di
finanziamento per queste imprese. Tale spinta verso l’internazionalizzazione deriva dal fatto che ne può comparire un significativo aumento di competitività per le PMI, sia a livello nazionale che europeo. Come osserva la Commissione, una presenza attiva a livello internazionale è strettamente correlata a una maggiore crescita del fatturato; le imprese di piccola dimensione che sono attive sul piano internazionale registrano, in genere, una
322 La direttiva 2014/24/UE dedica diverse disposizioni alle centrali di committenza; nelle premesse rileva la forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte delle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del mercato degli appalti pubblici europei. Questo è giustificato da due obiettivi: il conseguimento di economie di scala, che porta alla riduzione dei costi, e il miglioramento nella professionalizzazione della commessa pubblica in fase di gestione dei processi di acquisto, che appare favorito dalla concentrazione del numero delle stazioni appaltanti coinvolte negli acquisiti e dall’aggregazione dei volumi di fatturato.
Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni, a cura di S. Gallo, Maggioli Editore, 2014.
323 Il FESR riserva particolare attenzione alle specificità territoriali. La sua azione è volta a ridurre i problemi economici, ambientali e sociali che affliggono le aree urbane, investendo principalmente nello sviluppo urbano sostenibile. Almeno il 5 % delle risorse FESR è destinato alle specificità territoriali mediante azioni integrate gestite dalle città. Inoltre le aree svantaggiate dal punto di vista geografico (in quanto isolate, montagnose o a scarsa densità demografica) ricevono un trattamento particolare; le aree più periferiche godono di specifici aiuti economici da parte del FESR per far fronte agli eventuali svantaggi derivanti dalle condizioni di lontananza. In www.ec.europa.eu.
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maggiore crescita dell’occupazione rispetto a quelle non attive all’estero; esiste una forte relazione tra l’internazionalizzazione e l’innovazione.
La maggiore attenzione da parte delle autorità nazionali può favorire una maggiore internazionalizzazione delle PMI, attraverso l’adozione di misure volte a sostenerne la partecipazione, anche in forma aggregata, a iniziative di carattere transfrontaliero.
Riguardo agli appalti, negli ultimi anni sono emerse criticità relative alla partecipazione delle PMI alle gare; infatti c’è stata l’esigenza di intervenire per rendere gli appalti più accessibili per questo tipo di imprese. A riguardo il Codice dei contratti prevede che le stazioni appaltanti devono suddividere gli appalti più grandi in lotti funzionali in modo da renderli accessibili anche agli operatori economici di più piccole dimensioni. La nuova direttiva appalti poi prevede che la suddivisione in lotti può essere effettuata su base quantitativa, in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in modo da adattarne il contenuto alle categorie e settori di specializzazione di queste imprese. I requisiti di partecipazione alle gare (requisiti di carattere economico- finanziario) devono essere proporzionati al valore della commessa e devono essere tali da non escludere le PMI; infatti requisiti troppo elevati bloccano l’accesso alle gare agli operatori di ridotte dimensioni. La direttiva prevede che il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere non supera il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori, servizi o forniture.
Un incentivo alla partecipazione delle PMI si riscontra nella riduzione degli oneri amministrativi e degli adempimenti documentali nella fase di partecipazione alla gara324. Il legislatore europeo ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di esaminare le offerte tecniche-economiche prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione, la quale verrebbe accertata solo nei confronti dell’aggiudicatario o degli offerenti ammessi alla fase di aggiudicazione325.
324 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, pag. 115, in www.bancaditalia.it.
325 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, pag. 115, in www.bancaditalia.it.
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Nel “Libro Verde326 sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti
pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti”, sono indicati ulteriori strumenti per facilitare la partecipazione delle PMI, per esempio misure di discriminazione positiva per le PMI o incentivi alle amministrazioni aggiudicatrici perché favoriscano la partecipazione delle PMI327.
Il Libro Verde contiene una serie di utili indicazioni destinate alle stazioni appaltanti degli Stati membri dell’Unione europea nella prospettiva di conseguire una maggiore efficienza nell’ambito del mercato degli appalti pubblici; prende spunto dalla “Strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva”, centrata su alcune priorità: sviluppare un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione; promuovere un’economia efficiente sotto il profilo delle risorse, a basse emissioni di carbonio e competitiva; incoraggiare un’economia con un alto tasso di occupazione che favorisca la coesione sociale e territoriale. La Commissione europea riconosce il ruolo strategico degli appalti pubblici quale strumento per la realizzazione dei seguenti obiettivi: migliorare il contesto generale per l’innovazione nelle imprese, utilizzando integralmente le politiche incentrate sulla domanda; favorire la transizione verso un’economia efficiente sotto il profilo delle risorse e a basse emissioni di carbonio, ad esempio promuovendo un più ampio ricorso agli appalti pubblici “verdi”; migliorare il clima imprenditoriale, specialmente per le PMI aperte all’innovazione.
La strategia Europa 2020328 sottolinea che la politica in materia di appalti pubblici deve garantire il più efficiente uso dei fondi pubblici e che i mercati degli appalti pubblici devono