La legge 28 gennaio 2016 n.11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici
165A. Giannelli, Il nuovo codice dei contratti pubblici: cronaca di una rivoluzione (solo) annunciata, Nuove
Autonomie n.3/2016, pag.415.
166 A.Giannelli, Il nuovo codice dei contratti pubblici: cronaca di una rivoluzione (solo) annunciata, Nuove Autonomie n.3/2016, pag.415.
167 Società Organismi di Attestazione
Rilasciano l’Attestazione SOA, cioè la Certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori, ossia un documento necessario e sufficiente a comprovare, in sede di gara, la capacità dell’impresa di eseguire, direttamente o in subappalto, opere pubbliche di lavori con importo a base d’asta superiore a € 150.000,00. L’Attestazione ha validità quinquennale e viene rilasciata a seguito di un’istruttoria di validazione dei documenti prodotti dall’impresa, relativi agli ultimi dieci esercizi di attività dell’impresa, in www.attestazionesoa.it
168 C. Celone, Una postilla su una delle novità introdotte dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici (d.lgs.
n. 50/2016). L’obbligo delle stazioni appaltanti di controllare anche gli attestati di qualificazione rilasciati alle imprese dalle SOA, Nuove autonomie n.1/2016.
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relativi a lavori, servizi e forniture) ha presentato l'obiettivo di razionalizzazione delle procedure di spesa (da intendersi in senso ampio, comprendendo la programmazione degli acquisti, le procedure di appalto, la gestione dei contratti ed il relativo resoconto finanziario), attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione delle stazioni appaltanti. Gli acquisti della pubblica amministrazione sono caratterizzati da un dettagliato iter procedimentale che rischia di generare importanti costi di transazione a scapito del principio di efficienza dell'azione amministrativa. Inoltre la corretta gestione della procedura è necessaria per evitare inefficienze che si sostanziano in sprechi economici. In tale contesto il Parlamento europeo ha previsto la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti e l'introduzione di un apposito sistema di qualificazione delle medesime. Ha posto anche un obiettivo di contenimento dei tempi e di piena verificabilità dei flussi finanziari relativi agli appalti, obiettivo da raggiungersi attraverso la previsione di forme di centralizzazione della committenza e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti e attraverso la previsione dell'obbligo di pubblicazione del resoconto finanziario al termine dell'esecuzione del contratto. C'è un ulteriore obbligo più stringente per i Comuni non capoluogo di Provincia, i quali devono ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione della committenza, a livello di Unione dei comuni, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore169.
A proposito della legge 28 gennaio 2016 n.11, questa prevede di ridurre drasticamente il numero delle stazioni appaltanti, di favorire un sistema di qualificazione delle stesse e di creare centrali di committenza, con la finalità di una razionalizzazione della spesa. Tale obiettivo ambizioso può essere raggiunto attraverso una rapida crescita della professionalità delle stazioni appaltanti e con un miglioramento dell’organizzazione interna delle attività di procurement, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, e prevedendo l’introduzione di un apposito sistema, gestito dall’Anac, di qualificazione delle stesse stazioni appaltanti, diretto a valutare l’effettiva capacità tecnica e organizzativa170. Possono essere adottati diversi schemi organizzativi per le attività di procurement da parte di un’amministrazione o di un’azienda; uno di questi schemi prevede una specializzazione degli acquisti per sito, in cui la definizione delle procedure di spesa è centralizzata, mentre la gestione operativa degli acquisti è distribuita presso le diverse unità organizzative
169 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 300.
170 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016 www.bancaditalia.it, pag.148.
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dell’amministrazione. Tale modello ha il vantaggio di sfruttare al meglio le local skills ma ha lo svantaggio consistente nella difficoltà di realizzare economie di scala e nella possibilità di effettuare acquisti non strettamente necessari171. Un altro modello è basato sul decentramento, in cui ogni unità organizzativa dell’amministrazione è autonoma nella gestione delle attività di procurement; quest’ultimo ha il vantaggio di una velocità di risposta e di una flessibilità con cui poter gestire le esigenze di acquisto a livello locale e lo svantaggio consistente nella frammentazione delle competenze, nella scarsa standardizzazione delle procedure e nella difficoltà di conseguire economie di scala. La legge 28 gennaio 2016 n.11 evidenzia anche una maggiore discrezionalità che il nuovo sistema dovrà riconoscere alle stazioni appaltanti rispetto al passato; molti dei nuovi strumenti di approvvigionamento previsti dalle direttive si basano su una stretta collaborazione pubblico-privato, fatto che presuppone un approccio fiducioso nei confronti sia delle amministrazioni pubbliche che delle imprese private. L’attribuzione alle stazioni appaltanti di questa maggiore discrezionalità richiede in capo alle stesse stazioni specifiche capacità e competenze.
E’ previsto dunque l’inizio di un processo di professionalizzazione delle stazioni appaltanti e di responsabilizzazione dei soggetti preposti agli acquisti, stabilendo meccanismi di incentivo e garanzia per un adeguato livello qualitativo delle attività ricomprese nel processo di spesa172.
Questa legge prevede l’introduzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti italiane gestito dall’Anac che ha la funzione di valutarne la capacità tecnico-organizzativa, riconoscendo il potere di gestire appalti di maggiore o minore complessità. Si può pensare anche a un sistema che attribuisce alle stazioni appaltanti più qualificate un più alto grado di libertà nella costruzione delle procedure di gara. L’Anac ha provveduto anche a creare un albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione e ne vengono definiti i requisiti di moralità, competenza e professionalità nello specifico settore dell’appalto che dovranno essere posseduti ai fini della iscrizione e le cause di incompatibilità e di cancellazione. Per garantire la massima trasparenza,
171 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016 www.bancaditalia.it, pag.81.
172 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, in www.bancaditalia.it, pag.139.
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l’assegnazione dei componenti alle commissioni giudicatrici dovrà avvenire con pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti rispettando il principio di rotazione. È prevista poi la creazione presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di un albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire i ruoli di responsabile dei lavori, direttore dei lavori e collaudatore negli appalti pubblici, prevedendo anche qui requisiti di moralità, competenza e professionalità e la loro nomina nelle procedure di appalto mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti che ne fanno richiesta173.
Per quanto riguarda il nostro ordinamento nazionale, la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza è stata disciplinata dagli artt. 37 e 38 del d.l. n.50/2016. Il regime di qualificazione dettato dall’art.38 comma 1 sembrerebbe applicabile all'ampio genus delle stazioni appaltanti, cioè alle amministrazioni aggiudicatrici, agli enti aggiudicatori; invece deve essere interpretata in senso restrittivo, dato che dal regime di qualificazione occorre escludere gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici. L'introduzione del sistema di qualificazione prevede regimi differenziati in relazione agli strumenti utilizzati, agli importi delle acquisizioni e alla forma dell'amministrazione174. Il Codice del 2016 disciplina i casi in cui le centrali di committenza mettono a disposizione delle amministrazioni strumenti che consentano di effettuare acquisti, e introduce una distinzione tra strumenti di acquisto e strumenti di negoziazione: sono considerati strumenti di acquisto tutti quegli strumenti realizzati da una centrale di committenza e messi a disposizione della singola amministrazione che non richiedono, da parte dell'amministrazione che li utilizza, apertura del confronto competitivo; sono invece considerati strumenti di negoziazione quegli strumenti realizzati da una centrale di committenza e messi a disposizione della singola amministrazione che richiedono apertura del confronto competitivo. Gli strumenti di acquisto possono essere utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici per effettuare le proprie acquisizioni senza limiti di importo. Per quanto riguarda gli importi, il Codice introduce un regime differenziato in base a scaglioni di valore. Innanzi tutto è consentita l'effettuazione di procedure, senza che sia richiesta la qualificazione, per forniture e servizi fino a 40.000 euro e per lavori fino a
173L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea , Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016, in www.bancaditalia.it, pag.139.
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150.000 euro. Fino a tali soglie non occorre pertanto alcuna qualificazione e tutte le amministrazioni aggiudicatrici potranno procedere autonomamente all'effettuazione delle relative procedure. Per gli acquisti di valore compreso nello scaglione intermedio, che comprende gli acquisti di forniture e servizi di valore pari o superiore ad euro 40.000 e fino alla soglia di rilievo comunitario nonché gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria di valore pari o superiore ad euro 150.000 e fino a euro 1.000.000 viene dettata un’articolata disciplina che presuppone la qualificazione della stazione appaltante e il ricorso a strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate. Inoltre, per acquisizioni di forniture e servizi di importo pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario, per acquisizioni di lavori di importo di manutenzione ordinaria pari o superiore ad euro 1.000.000 e per gli ulteriori lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, le amministrazioni aggiudicatrici dovranno dotarsi della necessaria qualificazione per poter esperire autonome procedure; in mancanza di tale qualificazione ricorreranno a una delle seguenti alternative: il ricorso ad una centrale di committenza qualificata o l’aggregazione del proprio fabbisogno di acquisto con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica175.
La qualificazione delle amministrazioni aggiudicatrici avviene mediante iscrizione in un apposito elenco istituito presso l'Anac e il nuovo Codice appalti suddivide i requisiti tecnico- organizzativo per l'iscrizione a tale elenco in requisiti di base (obbligatori, necessari per la qualificazione) e requisiti premianti (non obbligatori, che possono essere posseduti anche solo in parte e utilizzati ad esempio per il raggiungimento di una fascia superiore). I requisiti di base comprendono l'esistenza di strutture organizzative dedicate in modo stabile alle attività di procurement, la presenza di personale avente competenze idonee al corretto ed efficiente svolgimento delle attività, l'esistenza di un sistema di formazione e aggiornamento del personale, l'aver svolto nel triennio precedente un certo numero di gare (con indicazione di tipologia, importo e complessità), il rispetto dei tempi previsti per il pagamento di imprese e fornitori. I requisiti premianti sono anch’essi legati ai criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione e sono significativi nell’esemplificare l’elevata qualità della specifica stazione appaltante; comprendono la valutazione positiva dell'Anac in ordine all'attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità, la disponibilità
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di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara, l'applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'attività di progettazione e affidamento. Una volta ottenuta la qualificazione, ha validità per cinque anni e può essere rivista durante il periodo di validità sia nel caso in cui la stazione appaltante intenda chiedere un maggior grado di qualificazione, sia nel caso in cui l'Anac a seguito di verifica riscontri l'assenza di uno o più requisiti. Ai fini di una compiuta attuazione del sistema di qualificazione è prevista la definizione da parte di Anac di modalità attuative. Il provvedimento Anac, oltre a stabilire le modalità attuative, disciplinerà l'assegnazione alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza di un termine congruo al fine di dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione176.
Quindi l’Anac assume rilevanza anche per quanto concerne la qualificazione delle stazioni appaltanti, anche perché con provvedimento dell'Anac saranno stabiliti i casi in cui può essere disposta la qualificazione con riserva, la quale ha natura provvisoria ed è finalizzata a consentire alla stazione appaltante e alla centrale di committenza di acquisire la capacità tecnica e organizzativa richiesta. Il procedimento di qualificazione dovrebbe articolarsi secondo il seguente schema: l'amministrazione aggiudicatrice (o la centrale di committenza) che intende conseguire la qualificazione inoltrerà apposita domanda all’Anac precisando l'ambito, il bacino territoriale, la fascia di importo e le tipologie contrattuali per cui richiede la qualificazione; tale amministrazione dovrà dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti di base ed eventualmente dei requisiti premianti posseduti177; l'Anac una volta effettuati gli opportuni riscontri, rilascerà la qualificazione oppure assegnerà all'amministrazione richiedente un termine congruo affinché questa di doti dei requisiti non ancora integrati e rilascerà la qualificazione con riserva.
Ai sensi dell'art.38 alcune centrali di committenza sono iscritte di diritto nell'elenco delle stazioni appaltanti qualificate; in particolare sono iscritti di diritto il Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti, Consip Spa178, Invitalia179, i soggetti aggregatori nazionali.
176 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 304. 177 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 308.
178 Alla Consip sono attribuite le attività di realizzazione del Programma di razionalizzazione degli acquisti, di centrale di committenza e di e-procurement.
179 La società Invitalia, Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa, totalmente posseduta dal Ministero dell'Economia e delle finanze, ha tra i propri compiti quello di centrale di committenza per l'attuazione degli interventi di rilevanza strategica per la coesione territoriale e la crescita economica. R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 308.
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Per quanto riguarda i soggetti aggregatori regionali il riferimento è alle centrali di committenza individuate ai sensi dell'art. 9, d.l.n.66 del 2014, il quale ha previsto l'istituzione, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti operante presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione, di un elenco di soggetti aggregatori in numero non superiore a 35 del quale fanno parte Consip Spa e una centrale di committenza per ciascuna regione180. Tale decreto ha previsto in particolare che possano richiedere l'iscrizione all'elenco dei soggetti aggregatori, purché svolgano attività di centrale di committenza con carattere di stabilità, le Città metropolitane e le Province, le associazioni, unioni e consorzi di enti locali. Ai fini dell'iscrizione all'elenco tali soggetti devono dimostrare di avere, nei tre anni precedenti la richiesta, pubblicato bandi e/o inviato lettere di invito per procedure finalizzate all'acquisizione di forniture o servizi per un ammontare complessivo a base di gara individuato nel decreto. L'Anac ha formato il sopra indicato elenco dei soggetti aggregatori con propria delibera e con successivi provvedimenti di aggiornamento. Dato che l'iscrizione all’anagrafe è obbligatoria, il vigente regime può essere così ricostruito: rimane ferma la possibilità per tutte le stazioni appaltanti di effettuare procedure per forniture e servizi fino a 40.000 euro e per lavori fino a 150.000 euro, a maggior ragione non essendo richiesta alcuna qualificazione; per gli acquisti di importo pari o superiore alle soglie sopra indicate e fino alla soglia di rilievo comunitario per forniture e servizi e fino a 1 milione di euro per i lavori di manutenzione ordinaria le stazioni appaltanti procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici.
Il precedente Codice181 non conteneva alcuna disciplina in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti, anche se era prevista una disciplina speciale dettata per i Comuni. Tale norma disciplinava l'obbligo per i Comuni non capoluogo di provincia di procedere all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei Comuni, ove esistenti, oppure costituendo un apposito accordo consortile tra i Comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle Province, ovvero ancora ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle Province. In alternativa gli stessi Comuni potevano acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip Spa o da altro soggetto aggregatore di riferimento. Tale disposizione ha subito nel corso del tempo numerose modifiche; in particolare, la norma introdotta nel 2011 inizialmente prevedeva l'obbligo per i piccoli
180 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 308. 181 Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163
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comuni (con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti) di affidare a un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni di comuni, se esistenti e di costituire un accordo consortile e avvalersi dei competenti uffici dei comuni consorziati. Nel 2012 la norma è stata integrata con il ricorso agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalle centrali di committenza di riferimento, compreso il ricorso alle convenzioni Consip e al Mepa182. Nel 2013 è seguita una ulteriore integrazione della norma, che ha previsto l'esclusione dall'obbligo indicato per gli acquisti fino a 40.000 euro, oltre che per le acquisizioni effettuate in amministrazione diretta183.
Infine nel 2014 la norma è stata completamente riscritta, sia con riferimento ai Comuni interessati che alla tipologia di obblighi, prevedendo l'obbligo per i Comuni non capoluogo di provincia di acquistare beni, servizi e lavori attraverso una delle seguenti modalità alternative: ricorso a strumenti elettronici di Consip o del soggetto aggregatore di riferimento, unioni di Comuni, accordo consortile, ricorso alle Province, ricorso a un soggetto aggregatore. È stato previsto anche che i Comuni possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro. La ratio della disposizione codicistica, inizialmente dettata per i piccoli Comuni, risiedeva nella riduzione del numero delle stazioni appaltanti; tuttavia le successive modifiche non hanno consentito di raggiungere gli obiettivi prefissati. Per le acquisizioni da parte di Comuni non capoluogo di Provincia esisteva già in precedenza un obbligo di aggregazione per l'effettuazione delle acquisizioni. In particolare tali Comuni potevano procede autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro. Nel nuovo regime, secondo l'art.37 del Codice, tale soglia è inalterata per i beni e i servizi, mentre viene innalzata a euro 150.000 per i lavori184.
Il nuovo Codice intende promuovere una visione di sistema degli appalti pubblici, orientata alla sua razionalizzazione e ad un più efficace utilizzo delle risorse pubbliche così da raggiungere gli obiettivi di contenimento della spesa pubblica e d’innovazione qualitativa tanto dal lato della domanda quanto dell’offerta. Riguardo al lato della domanda, cioè delle stazioni appaltanti e del processo di centralizzazione degli acquisti pubblici, la nuova normativa ha recepito i principi delle direttive europee e ha aperto uno spazio alla
182 Mercato elettronico della Pubblica amministrazione
183 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 312. 184 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 314.
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differenziazione, e di conseguenza alla specializzazione, del profilo delle diverse stazioni appaltanti, le quali possono adeguarsi, grazie ai molteplici strumenti aggregativi e collaborativi disponibili (centrali di committenza, Consip SpA, soggetti aggregatori regionali, aggregazioni occasionali, committenze ausiliarie) alle proprie esigenze e a quelle del mercato. Il nuovo Codice si è dunque integrato alla previgente normativa che aveva imposto una centralizzazione degli acquisti pubblici completandone il percorso dal punto di vista sia giuridico sia strutturale185.
È necessario fare riferimento alla necessità di una pianificazione; infatti per costruire una stazione appaltante valida occorre un’adeguata pianificazione con la quale si formulano le scelte sulla predisposizione dei mezzi necessari (risorse finanziarie, tecnologiche, umane), cioè con la quale avvengono le decisioni sull’efficace ed efficiente allocazione delle risorse. La progettazione ha anche un ruolo centrale ai fini della qualità dell’iniziativa di spesa e costituisce il presupposto essenziale per lo sviluppo di un’interazione trasparente tra committente, progettisti e imprese fornitrici. Nel progetto occorre considerare le istanze dei vari portatori di interessi e la progettazione deve essere affidata a un team di risorse con conoscenze diversificate e sottoposta a verifica. Questo è fondamentale per minimizzare i rischi operativi, come quello della corruzione, e per garantire la realizzazione compiuta dell’opera186.
Inoltre sono richieste risorse professionali qualificate per l’efficacia e l’efficienza della stazione appaltante. È possibile distinguere tre aree per quanto riguarda le professionalità richieste: il project management che riguarda le abilità e le conoscenze necessarie per il coordinamento dei progetti lungo l’intero ciclo di sviluppo degli stessi, presuppone il possesso di conoscenze tecniche legate alla natura e tipologia dei progetti da coordinare; il responsabile del procedimento187, che nel procurement è il soggetto chiamato a svolgere il