Nel d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 (Codice dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi) emergono delle novità rispetto alla disciplina previgente160, novità determinate principalmente dal diverso assetto della materia previsto nelle nuove direttive appalti pubblici del 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE. L'art.4 del Codice vincola le stazioni appaltanti, in sede di affidamento di contratti pubblici esclusi (in tutto o in parte), all'osservanza di alcune regole generali dell'azione amministrativa, ed in particolare dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. Questa norma riprende e amplia la prima parte del previgente art.27, comma 1, d.lgs. n.163 del 2006; in particolare, rispetto al testo precedente aggiunge e richiama espressamente i principi di pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. Scompare il rinvio alla disciplina
159L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016 in www.bancaditalia.it, pag.133.
160 Il Codice degli appalti del 2006 (decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”).
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relativa ai principi generali, prima contenuta nell'art.2 d.lgs. n.163 del 2006, ed ora disciplinati dall’art. 30 del Codice appalti: la possibilità di subordinare il principio di economicità ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile; il rinvio al rispetto delle disposizioni stabilite dal codice civile. Si può ritenere che trovino comunque applicazione la l. n.241 del 1990 e le disposizioni del Codice civile, richiamate dall'art. 30, comma 8, del Codice: "per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile". Sotto il profilo più generale della trasparenza, l'art. 29 del codice appalti prevede, coerentemente con il d.lgs.14 marzo 2013 n.33 che tutti gli atti delle stazioni appaltanti, dalla programmazione all'affidamento, compresi quelli tra amministrazioni di cui all'art.5, devono essere pubblicati ed aggiornati sul sito Amministrazione Trasparente, sul sito del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, sulla piattaforma digitale dell'ANAC161.
Tra gli obiettivi ispiratori del Codice del 2016, oltre alla semplificazione vi è anche quello di favorire una maggiore e più diffusa attenzione ai profili della qualità degli acquisti pubblici. Si tratta di un obiettivo ambizioso, che il legislatore ha inteso perseguire intervenendo su due piani: la qualificazione delle stazioni appaltanti e la disciplina dei criteri di aggiudicazione. Il primo è quello più innovativo. Nel regime pre-2016 a doversi qualificare erano soltanto gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, al fine di precluderne l’accesso a soggetti non in grado di assicurare una buona esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto. Inoltre fino all’entrata in vigore del Codice del 2016 non era mai affiorata l’ipotesi162 che anche le stazioni appaltanti pubbliche, per
poter gestire in proprio una procedura di aggiudicazione, dovessero acquisire una sorta di accreditamento preventivo. Oggi, dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice non è in discussione la piena autonomia negoziale degli enti pubblici. Ad entrare in crisi, con l’avvento del nuovo Codice, è piuttosto l’idea per cui ogni amministrazione sia effettivamente capace o in grado di gestire efficacemente i processi di acquisto e la
161R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag.11.
162 A. Giannelli, Il nuovo codice dei contratti pubblici: cronaca di una rivoluzione (solo) annunciata, Nuove Autonomie n.3/2016, pag.408.
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successiva delicata fase di esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto. Si è affermata la consapevolezza del fatto che “comprare bene” è un’attività che necessita di esperienza e professionalità molto spiccate e, soprattutto, non necessariamente coincidenti con quelle che le amministrazioni ordinariamente investono nel compimento delle proprie attività istituzionali. Di qui l’idea di costruire un sistema di qualificazione che interessi le stazioni appaltanti, gestito dall’Anac.
Nello specifico, per gli acquisti di beni e forniture di importo inferiore a 40.000 euro e per gli affidamenti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro le amministrazioni aggiudicatrici potranno gestire autonomamente le procedure di affidamento solo se munite di idonea qualificazione rilasciata dall’Anac. In caso contrario esse dovranno rivolgersi, per l’espletamento della procedura di aggiudicazione, ad una centrale di committenza, la quale a sua volta dovrà essere adeguatamente qualificata. Il sistema è presidiato da un meccanismo di controllo preventivo molto stringente, anch’esso gestito dall’Anac.
L’art. 38 del d. lgs. n. 50/2016 individua i requisiti di base per il conseguimento della qualificazione quali la presenza di strutture organizzative stabili indirizzate allo svolgimento delle funzioni di stazione appaltante, che dovrebbe garantire una maggiore professionalizzazione nella gestione delle procedure di acquisto e una velocizzazione dei tempi di svolgimento delle medesime163. L’innovativo sistema della qualificazione delle stazioni appaltanti si ispira all’idea di una necessaria professionalizzazione del compratore pubblico, sottoponendo alle stazioni appaltanti uno stringente meccanismo di accreditamento preventivo. Lo si evince, in particolare, dalla scelta di rimettere la valutazione delle offerte ad una commissione esterna, composta da soggetti scelti in una lista di potenziali commissari fornita dall’Anac. Questa regola è prevista dall’art. 77 solo per gli appalti sopra-soglia affidati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Ci si chiede se abbia senso introdurre un complesso e oneroso metodo di qualificazione preventiva delle stazioni appaltanti, se poi queste ultime saranno escluse dalla fase più delicata della gestione della procedura di gara, quella della valutazione delle offerte, rimessa ad una commissione esterna. Il sistema della qualificazione preventiva delle stazioni appaltanti appare privato delle sue potenzialità; inoltre la commissione esterna, proprio in quanto tale, difficilmente
163 A. Giannelli, Il nuovo codice dei contratti pubblici: cronaca di una rivoluzione (solo) annunciata, Nuove Autonomie n.3/2016, pag.410.
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conosce nel dettaglio il tipo di fabbisogno di cui la stazione appaltante è portatrice, fatto che rischia di depotenziare il ricorso a strumenti sofisticati come le procedure negoziate164. Il Codice del 2016 apporta inoltre un deciso cambiamento sul tema dei criteri di aggiudicazione in quanto viene cancellata la distinzione tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; l’aggiudicazione delle commesse deve avvenire al termine di una valutazione multi-criterio, che consideri la componente economica delle offerte e la valutazione, più complessa e discrezionale, dei profili qualitativi. Solo per alcune fattispecie il nuovo Codice consente che la valutazione delle offerte possa continuare a compiersi esclusivamente sulla base del prezzo: si tratta degli affidamenti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro, degli acquisti di beni e servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, ovvero degli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia europea caratterizzati da elevata ripetitività (eccetto quelli di notevole contenuto tecnologico o a carattere innovativo). Il criterio di aggiudicazione nel modello tratteggiato dal nuovo Codice è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa intesa come miglior rapporto qualità/costo. Occorre distinguere tra il concetto di prezzo e quello di costo: il prezzo rappresenta il corrispettivo dell’acquisizione di un bene o di un servizio, mentre il concetto di costo risulta più ambizioso poiché quantifica il costo del ciclo di vita del prodotto (l’oggetto dell’appalto di volta in volta affidato) corrispondente all’insieme delle voci di spesa cui la stazione appaltante si esporrà nel corso della fase di utilizzo, nonché eventualmente di smaltimento, del bene o del servizio acquisito. In quest’ottica il prezzo rappresenta quindi solo una delle componenti della più ampia nozione di costo. Per esempio, per l’aggiudicazione di un appalto di fornitura di stampanti dovranno essere prese in considerazione, oltre alle caratteristiche qualitative del bene (la silenziosità, velocità), il costo del bene inteso non solo come prezzo di acquisto, ma anche come insieme di prevedibili spese legate alla manutenzione, al consumo di energia elettrica, ai costi di smaltimento. Pertanto vengono compresi nell’area della valutabilità elementi economici che rischiavano di restare non percepibili, con conseguenze negative sul piano della qualità degli acquisti pubblici. Tuttavia ci si chiede se abbia senso introdurre criteri di aggiudicazione sempre più efficienti per poi affidare l’applicazione concreta degli
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stessi ad una commissione composta da soggetti esterni alla stazione appaltante e, dunque, presumibilmente privi di conoscenza sul fabbisogno da cui la commessa scaturisce165. O meglio, che senso avrebbe affinare il criterio di selezione delle offerte, per garantire una maggiore soddisfazione delle esigenze del compratore pubblico, se poi a utilizzare tale criterio sarà un organo che, a causa della sua composizione, rischia di non percepire la natura e le caratteristiche esatte delle esigenze in questione. Tanto più che, grazie al meccanismo della qualificazione preventiva delle stazioni appaltanti, queste ultime dovrebbero già aver dimostrato la capacità di gestire in proprio il processo di acquisto166.
Tra le novità introdotte dal nuovo codice dei contratti pubblici a proposito dei requisiti di qualificazione delle imprese che intendono aggiudicarsi lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro è previsto l’obbligo a carico delle stazioni appaltanti di effettuare controlli a campione e secondo modalità predeterminate sulla sussistenza dei requisiti oggetto degli attestati di qualificazione rilasciati dalle SOA167 alle imprese168.