La corruzione è un fenomeno che caratterizza non solo il sistema italiano117; è vista come la
“malattia degli appalti”118 e gli interventi legislativi degli ultimi anni hanno avuto come
obiettivo principale proprio la lotta alla corruzione, anche perché un mercato corrotto è un mercato che non funziona. L’attuale strategia di contrasto alla corruzione si basa su quattro elementi: la prevenzione, l’adozione di codici di condotta e la conseguente responsabilità (anche penale) dei dipendenti pubblici; la garanzia dell’imparzialità dei dirigenti che hanno un ruolo decisionale nelle procedure di appalto; la trasparenza della pubblica amministrazione. In futuro, le politiche di lotta alla corruzione dovranno trovare un bilanciamento, in termini di proporzionalità e ragionevolezza, con altre politiche come quelle
117 La lotta alla corruzione internazionale si è affermata a seguito dell’adozione da parte dell’Organizzazione per la Cooperazione Economica per lo Sviluppo (OCSE) della Convenzione OCSE sulla lotta alla Corruzione dei Pubblici Ufficiali stranieri nelle transazioni internazionali e a seguito dell’entrata in vigore nel 2005 del primo strumento internazionale adottato a livello mondiale: la Convenzione delle Nazioni Unite contro la Corruzione (UNCAC), la quale ha proprio lo scopo di promuovere e rafforzare le misure per il contrasto alla corruzione.
R. Proli, Misurare la percezione della corruzione, Pacini Giuridica, 2017.
Già nel 1995 tutti i Paesi membri hanno redatto la Recommendation on Bribery in International Business
Transactions, con lo scopo di eliminare la deducibilità delle tangenti (bribes) pagate a pubblici ufficiali esteri
per favorire una transazione a carattere internazionale, sintomo di una corruzione che genera situazioni di privilegio per le aziende corruttrici. In www.fiscooggi.it.
La cancellazione delle frontiere intracomunitarie, se da un lato ha consentito la libera circolazione di merci, servizi e capitali, dall’altro ha facilitato lo sviluppo dei gruppi criminali, in grado di passare i confini nazionali e di dotarsi di una struttura globalizzata. La corruzione infatti si rivela uno strumento utile per le reti criminali, soprattutto per quelle che operano a livello transnazionale, poiché diventa fondamentale per minacciare la sicurezza e l’efficacia delle istituzioni politiche.
M. Merlati, La storia internazionale e la criminalità organizzata, Rivista di Studi e Ricerche sulla criminalità organizzata, 2015.
118 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016 in www.bancaditalia.it, pag.141.
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di riduzione della spesa pubblica e semplificazione119. Contrasto alla corruzione e concorrenzialità delle gare pubbliche sembrano costituire due facce della stessa medaglia. Infatti le regole di livello europeo, finalizzate a rendere trasparenti e competitive le procedure, scoraggiano azioni corruttive; le regole di livello nazionale introdotte dalla recente normativa anticorruzione concorrono a migliorare il monitoraggio e a rendere ancor più trasparenti e competitive le medesime procedure, dunque intendono realizzare ancora meglio gli obiettivi posti dalle direttive europee. La disciplina generale delle gare pubbliche e la disciplina anticorruzione sono collegate.
Il problema della corruzione negli appalti è diffuso anche negli altri Paesi europei; il legame tra appalti e anticorruzione emerge anche nel Libro Verde della Commissione Europea (Libro verde sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti), che considera gli appalti pubblici un ambito in cui è particolarmente forte il rischio di prassi commerciali scorrette,
come conflitti di interessi, favoritismi e corruzione120. Anticorruzione significa anche controllo sugli appalti pubblici, un controllo più invasivo
rispetto a quello effettuato in precedenza, fatto che implicherà un aggravio del procedimento e tale controllo non sarà più indirizzato al procedimento bensì alle imprese e alle stazioni appaltanti.
Si richiedono meccanismi efficaci per prevenire prassi commerciali scorrette negli appalti pubblici non solo per garantire pari condizioni di concorrenza e per assicurare l’uso efficiente del denaro dei contribuenti, ma anche per contribuire in modo significativo al successo della lotta globale contro la criminalità economica121.
La legislazione italiana in materia di appalti pubblici è caratterizzata da molti anni da cambiamenti continui spinti dall’esigenza di adeguamento al diritto comunitario e dalla necessità di reagire a fenomeni di malamministrazione e corruzione, in particolare negli anni
119 G. Sirianni, Semplificazione e contrasto alla corruzione: due politiche pubbliche da coordinare, Italiadecide, Rapporto 2015, Il Mulino, pag. 295-310.
120 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di
ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016 in www.bancaditalia.it, pag.141.
121 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di
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successivi a Tangentopoli quando è stata approvata la Legge Merloni122 sulle opere pubbliche più volte corretta e integrata.
La legislazione vigente appare complessa e poco ordinata a causa di vari fattori quali una stratificazione temporale delle norme vigenti, una moltiplicazione dei centri di produzione normativa a livello statale, regionale e locale, modifiche legislative introdotte in modo occasionale e poco coordinato, tentativi di introdurre norme acceleratorie e discipline derogatorie123.
Con la legge 6 novembre 2012, n. 190 entrata in vigore il 28 novembre 2012 sono state approvate le "Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”. In questa occasione è stato introdotto anche nel nostro ordinamento un sistema di prevenzione della corruzione, e le strategie di prevenzione della corruzione si articolano su due livelli: ad un primo livello, quello nazionale, il Dipartimento della Funzione Pubblica predispone, sulla base di linee di indirizzo adottate da un Comitato interministeriale, il Piano Nazionale Anticorruzione. Il P.N.A. è poi approvato dalla C.I.V.I.T., individuata dalla legge quale Autorità nazionale anticorruzione. Al secondo livello, quello decentrato, ogni amministrazione pubblica definisce un Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (P.T.P.C.), che sulla base delle indicazioni presenti nel P.N.A., effettua l’analisi e valutazione dei rischi specifici di corruzione e indica gli interventi organizzativi volti a prevenirli124.
Risulta necessario fare un breve riferimento alla disciplina degli strumenti di controllo antimafia, definita dal d.lgs. 6 settembre 2011, n.159 (c.d. Codice antimafia): è stata
122 Legge 11 febbraio 1994, n. 109 "Legge quadro in materia di lavori pubblici".
Una delle più rilevanti innovazioni apportate nel settore degli appalti di opere pubbliche da questa legge è stata l'istituzione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con la quale il legislatore ha inteso superare la diffusione di comportamenti illeciti emersi a seguito delle inchieste della magistratura, che hanno caratterizzato i primi anni '90. L'Autorità è nata come organismo indipendente volto a garantire attraverso la vigilanza sul sistema degli appalti di lavori pubblici, l'osservanza dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, il rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori economici. All'Autorità sono stati attribuiti compiti di segnalazione, informazione, denunzia e proposta, oltre a poteri di indagine e controllo nei confronti degli operatori economici, nonché di tipo ispettivo e sanzionatorio.
In R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag.104.
123 M. Clarich, Appalti e concessioni: regole e prassi per il mercato in Appalti pubblici e concorrenza Progetto Concorrenza di Confindustria, pag.8.
124 Piano Nazionale Anticorruzione, Legge 6 novembre 2012 n. 190, Disposizioni per la prevenzione e la
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introdotta la Certificazione Antimafia Comunicazione e Informazione, un documento che viene rilasciato dalla Prefettura alle imprese che ne fanno richiesta al fine di poter ottenere determinate licenze, autorizzazioni, partecipare alle gare di appalto, forniture di beni e servizi nella Pubblica Amministrazione. Tale Certificazione è composta da Comunicazione Antimafia e Informazione antimafia: la Comunicazione Antimafia serve ad attestare la sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'art. 67 del d.lgs. n. 159 del 6 settembre 2011; l'informazione antimafia consiste invece nell'attestazione della sussistenza o meno non solo di una delle cause di decadenza, di sospensione e di divieto di cui all'art.67 del Codice antimafia, ma anche di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa che possono condizionare le decisioni societari e imprenditoriali. Il rilascio della comunicazione e informativa antimafia è necessario per la stipula di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e per l’autorizzazione di subcontratti di importo superiore a 150.000 euro; non è richiesta alcuna documentazione antimafia per i contratti o subcontratti il cui valore complessivo sia inferiore a 150.000 euro. Tuttavia per una serie di attività soggette a maggiore rischio di infiltrazione mafiosa la comunicazione e l'informazione antimafia devono essere acquisite obbligatoriamente e indipendentemente dalle soglie; in tali casi le stazioni appaltanti devono acquisire la documentazione antimafia attraverso il sistema delle c.d. white list125.
La validità della comunicazione antimafia è di 6 mesi dalla data di acquisizione della stessa, mentre le informazioni antimafia hanno una validità di 12 mesi dalla data dell'acquisizione, salvo che non siano intervenute modificazioni dell'assetto societario dell'operatore economico interessato126.
125 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 639.
Le white list consistono in elenchi di fornitori, prestatori di servizio ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ed è utile per le imprese che lavorano in settori a rischio infiltrazione, con lo scopo di velocizzare il rilascio di provvedimenti quali appalti pubblici, forniture di beni e servizi, finanziamenti e autorizzazione di inizio attività per i quali occorre la richiesta della comunicazione informazione antimafia. Pertanto i soggetti appaltanti non dovranno più richiedere la documentazione antimafia per le imprese iscritte alle white list. In www.guidafisco.it.
60 2.2 L’Anac
In tema di prevenzione della corruzione prestiamo attenzione all’Anac127, nata con il decreto
legge n.90/2014 convertito in legge n.114/2014 che ha soppresso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp). È un’autorità amministrativa indipendente composta da 5 membri, di cui uno è presidente, ha lo scopo di prevenire la corruzione nell'ambito delle amministrazioni pubbliche attraverso un'attività di vigilanza nell'ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e in ogni settore della pubblica amministrazione che può sviluppare fenomeni corruttivi, evitando di aggravare i procedimenti con effetti negativi sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici. Esercita la sua funzione di regolazione nel settore degli appalti pubblici anche attraverso il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) e propone delle Linee guida di carattere generale128.
All'Autorità sono attribuite funzioni di promozione dell'efficienza, di facilitazione dello scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti il potere di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, sanzionatorio129. Nella propria attività istituzionale l’Anac ha riscontrato alcune criticità in relazione alla fase di programmazione e progettazione nell’ambito degli appalti di lavori e di servizi e forniture, le quali hanno introdotto l’esigenza di apportare varianti al progetto di base, con innalzamento dei costi e prolungamento dei tempi di realizzazione dell’opera, dovuto anche all’emergere di contenziosi con le stesse società appaltatrici130.
Con riferimento alla funzione di regolazione l'Autorità garantisce la promozione dell'efficienza e della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti cui fornisce supporto, facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi. Riguardo alla funzione di vigilanza, l'autorità vigila sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, vigila affinché sia garantita l’economicità
127 Autorità Nazionale Anticorruzione
128 Le Linee Guida hanno una serie di criticità in quanto sono formulate in termini discorsivi. Si distinguono in vincolanti e non-vincolanti.
Si veda A. Giannelli, Il nuovo codice dei contratti pubblici: cronaca di una rivoluzione (solo) annunciata, Nuove Autonomie n.3/2016, pag.408.
129 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 110. 130 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 49.
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dell'esecuzione dei contratti pubblici, segnala al Governo e al Parlamento fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore, invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale sull'attività svolta, vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie. Può disporre ispezioni, anche su richiesta di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato. Qualora accerti l'esistenza di irregolarità, è tenuta a trasmettere gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo. Quanto al potere sanzionatorio, ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono di fornire le informazioni131.
In particolare all'Autorità è affidato il compito di gestire il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza con cui devono essere definiti i requisiti tecnico-organizzativi per l'iscrizione nell'elenco delle stazioni appaltanti qualificate e da istituire presso l'Anac, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca. L'Anac deve stabilire modalità attuative del sistema di qualificazione, assegnare alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza un termine congruo al fine di dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione, deve stabilire i casi nei quali può essere disposta la qualificazione con riserva, finalizzata a consentire alla stazione appaltante e alla centrale di committenza di acquisire la capacità tecnica e organizzativa richiesta. Deve gestire la Banca dati nazionale dei contratti pubblici per garantire trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara. Inoltre è prevista l'istituzione di un sistema amministrativo regolato sotto la direzione dell'Anac, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e correttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici. A riguardo è stato istituito presso l'Anac un sistema del rating di impresa e delle relative penalità e premialità132.
A riguardo, il rating di legalità introdotto nel 2012 è un meccanismo di incentivazione e sostegno rivolto alle aziende virtuose eticamente operanti in Italia che ne premia l’impegno sulla legalità mediante strumenti di facilitazione dell’accesso al credito e di preferenza nell’aggiudicazione di appalti pubblici. In un contesto come quello italiano l’obiettivo del rating di legalità è quello di compensare le distorsioni esistenti sul mercato a causa
131 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 110. 132 R. Garofoli, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Neldiritto editore, 2017, pag. 116.
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dell’elevato tasso d’illegalità ed è volto ad espellere dal mercato le aziende che agiscono in modo non corretto, al fine di restituire competitività alle imprese sane ed efficienza al sistema produttivo. I benefici con cui si intende premiare le imprese che abbiano conseguito
il rating di legalità riguardano principalmente l’accesso al credito, sia pubblico che privato. Attualmente si stanno studiando le possibili applicazioni di tale rating nel settore degli
appalti pubblici; a tale proposito l’Anac ha spinto per l’aggiudicazione di gare d’appalto per l’affidamento di piccole opere sulla base del rating di legalità posseduto dalle imprese concorrenti. In particolare si prevedeva che per le gare di affidamento di opere pubbliche di valore compreso tra 200.000 e 1 milione di euro, le stazioni appaltanti dovessero aggiudicare l’appalto all’impresa che deteneva il rating di legalità più alto alla data di presentazione dell’offerta133.
Due iniziative dell’Anac hanno favorito il rating di legalità e tale Autorità si è dimostrata interessata alle potenzialità dello strumento come mezzo di contrasto alla corruzione. Una di queste iniziative è rappresentata dalla sottoscrizione di un protocollo d’intesa tra la stessa Anac e l’AGCM, la seconda iniziativa introduce il rating di legalità nei meccanismi di scelta dei contraenti privati in sede di appalto pubblico. Infatti è previsto che per gli appalti di maggiori dimensioni le stazioni appaltanti possono attribuire un punteggio aggiuntivo alle imprese in possesso del rating di legalità rilasciato dall’AGCM. Possono richiedere il rating di legalità esclusivamente le imprese italiane con un fatturato superiore a 2 milioni di euro. Al fine di garantire la partecipazione alle gare delle PMI è preferibile introdurre tale criterio di valutazione esclusivamente per gli appalti per i quali il fatturato minimo di partecipazione sia superiore a tale soglia.
A riguardo ci sono posizioni contrastanti: associazioni come quelle facenti capo a Confindustria sono favorevoli all’utilizzo del rating di legalità nei procedimenti di evidenza pubblica, mentre altre associazioni come l’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) e l’Assonime (Associazione fra le Società Italiane per Azioni) hanno il timore che tale rating possa trasformarsi in un onere burocratico a carico delle imprese. Tuttavia il recepimento di questo istituto all’interno della normativa sugli appalti potrebbe stimolare le imprese a competere sul piano della legalità ai fini dell’aggiudicazione delle gare134. Questa
133 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di
ricerca giuridica, n.80, febbraio 2016 in www.bancaditalia.it, pag.99.
134 L. Donato, La riforma delle stazioni appaltanti. Ricerca della qualità e disciplina europea, Quaderni di
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soluzione consentirebbe di effettuare una selezione delle imprese più affidabili, impegnate a mantenere nel tempo determinati standard nel presidio della legalità all’interno delle proprie organizzazioni. Dunque la diffusione di sistemi di gestione, della qualità e della legalità da parte delle stazioni appaltanti e delle imprese potrà dare un contributo importante affinché l’evoluzione delle norme riguardanti il procurement vada nella direzione auspicata di una discrezionalità e di una flessibilità nell’utilizzo delle procedure di selezione dei fornitori fondata su criteri oggettivi, rigorosi e trasparenti135.