Si analizza il rapporto tra le due patologie della contrattazione pubblica cioè l’inefficienza e la corruzione; sono due patologie ben distinte poiché può esserci inefficienza anche senza corruzione, cioè nel caso di funzionari perfettamente integri. Al contrario, è più difficile che ci sia corruzione che non generi inefficienza81.
La tendenza del legislatore a partire dai fatti di Tangentopoli è stata quella di contrastare la corruzione attraverso la privazione in capo ai funzionari pubblici della discrezionalità necessaria per compiere scelte efficienti, attraverso l’irrigidimento delle procedure di acquisto e dei modelli contrattuali. Il legislatore si è dunque sostituito all’amministrazione, predeterminando procedure di gara e modelli contrattuali rigidi. La discrezionalità amministrativa è stata ritenuta occasione di corruzione.
Per molti anni in Italia si è tentato di prevenire la corruzione rinunciando all’efficienza. Tuttavia tale tipologia di prevenzione non si è rivelata utile a contrastare fenomeni corruttivi; per porre rimedio a questa situazione nel 2012 è stata avviata una riforma che ha introdotto una disciplina organica volta alla prevenzione della corruzione e l’Anac ha assunto un ruolo centrale. L’inefficienza, al contrario della corruzione che è un fenomeno nascosto, è
79 E. Carloni, Misurare la corruzione? Indicatori di corruzione e politiche di prevenzione, Politica del diritto, Fascicolo 3, settembre 2017, pag. 458.
80 A. Vannucci, La corruzione in Italia: un inquadramento generale del problema, Università di Pisa, 26 aprile 2017.
81 G. Fidone, Relazione per il seminario Prevenzione della corruzione nella riforma della PA e nella nuova
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riscontrabile nei dati che mostrano che in Italia le opere costano più che negli altri Paesi. E’ possibile sostenere che misure volte a contrastare e ridurre l’inefficienza possono avere l’effetto indiretto di ridurre la corruzione.
I Paesi che hanno dati migliori sull’efficienza della contrattazione pubblica sono anche quelli nei quali è meno sentito il problema della corruzione e dove i cittadini la percepiscono meno82.
La corruzione nei lavori pubblici può essere frenata; il modo migliore sarebbe la crescita di un maggior senso dello Stato e del bene comune, ma difficilmente ciò può essere realizzato per legge o per decreto. Tuttavia ci sono degli accorgimenti tecnici che potrebbero contribuire a migliorare il sistema, quali: applicazione corretta delle norme poiché l’apparato normativo oggi è completo e può risultare efficiente ed efficace e altri stati europei applicano le stesse norme con successo; creazione di centrali di committenza (molte stazioni appaltanti sono di piccola o piccolissima dimensione e non hanno i mezzi per progettare, affidare, collaudare i lavori, pertanto dovrebbero essere istituite delle centrali territoriali, come i provveditorati regionali alle opere pubbliche, con lo scopo di affiancare queste piccole amministrazioni anche nelle delicate procedure amministrative); aumentare i controlli (negli anni ’90 del secolo scorso, grazie ad alcune riforme amministrative sono stati aboliti alcuni tipi di controllo, in particolare quelli preventivi, per affidarsi ai controlli successivi). Forse la riforma non era sbagliata, ma certi suoi effetti rischiano di lasciare completamente scoperti importanti segmenti dell’attività amministrativa. Gli unici controlli effettivi sono quelli successivi operati dalla magistratura, ordinaria, amministrativa e contabile; forse un po’ poco quando si parla di contratti pubblici attraverso i quali si spendono somme spesso rilevanti. Dovrebbero essere ampliati i poteri di controllo ispettivo dell’Autorità di vigilanza, che potrebbe diventare il principale organo di controllo del settore con competenze estese a tutte le stazioni appaltanti.
Ultimo rimedio è quello della riduzione dei casi di emergenza: gli ultimi anni hanno mostrato una crescita abnorme del fenomeno senza ottenere risultati positivi. Emergenze che si trascinano per anni, o decenni, commissari che ruotano senza risolvere alcun problema e senza alcuna responsabilità. Dalle molte indagini giudiziarie avviate e concluse emerge chiaramente come dietro le emergenze fittizie e i grandi eventi si nascondano la corruzione
82 G. Fidone, Relazione per il seminario Prevenzione della corruzione nella riforma della PA e nella nuova
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e il malaffare. Sul punto, andrebbe modificata la norma sulla protezione civile escludendo i grandi eventi dalle sue competenze e andrebbero introdotte forme di controllo sull’uso dei poteri emergenziali83.
Occorre fare riferimento a una tipologia di anticorruzione “dal basso”84; un esempio può
essere quello di introdurre codici di condotta per gli amministratori elettivi con sanzioni politiche che arrivano fino alla revoca del mandato fiduciario, campagne di sensibilizzazione e mobilitazione dei cittadini sui temi dell’anticorruzione, percorsi di formazione avanzata sui temi degli strumenti anticorruzione e di contrasto alle organizzazioni mafiose. Un esempio è la “Carta di Pisa”, un codice etico-comportamentale destinato agli amministratori pubblici, elaborato da una serie di esperti, che contiene regole di condotta volte a rafforzare la trasparenza e la legalità all’interno delle istituzioni pubbliche, in particolare contro la corruzione e l’infiltrazione mafiosa, individua precisi comportamenti da seguire, prevedendo anche delle sanzioni. È un primo tentativo di formulazione di una politica anticorruzione proveniente dal basso e un’opportunità per gli amministratori locali onesti che intendono rafforzare la barriera contro il dilagare di nuove forme di illegalità85. Inoltre occorre fare
riferimento all’Avviso pubblico – Enti locali e Regioni per la formazione civile contro le mafie, associazione nata nel 1996 per dare un’organizzazione agli amministratori pubblici che promuovono la legalità democratica86.
83 A. Fioritto, “La corruzione nei lavori pubblici”, Corruzione pubblica: repressione penale e prevenzione
amministrativa, Firenze University Press 2011, a cura di F.Palazzo, pag.94.
84 A. Vannucci, La corruzione in Italia: un inquadramento generale del problema, Università di Pisa, 26 aprile 2017.
85A proposito della Carta di Pisa, essa vieta espressamente agli amministratori pubblici di accettare doni
scambiati in occasione di ricorrenze ofestività, quantificato nella cifra massima di € 100 annui, da impiegati negli uffici, nei servizi ,nelle società e nelle altre organizzazioni partecipate o controllate dal Comune; che l’amministratore deve astenersi dall’esercizio delle proprie funzioni o dall’utilizzo delle prerogative legate alla sua carica nell’interesse particolare di individui o di gruppi di individui, a detrimento dell’interesse generale. Delinea inoltre alcune tipologie di conflitto di interessi: la sussistenza di interessi personali dell’amministratore che interferiscono con l’oggetto di decisioni cui partecipa e dalle quali potrebbe ricavare un vantaggio, la sussistenza di preesistenti rapporti di lavoro con persone interessate all’oggetto delle decisioni cui l’amministratore partecipa, l’appartenenza a gruppi grazie alla quale l’amministratore acquisisca un vantaggio personale da decisioni cui egli partecipa. Inoltre l’amministratore deve astenersi dall’esercitare altri incarichi politici che interferiscono con l’esercizio del proprio mandato. L’amministratore non può accettare forme di sostegno e finanziamento, anche tramite associazioni o fondazioni, della sua attività politico-amministrative e deve rendere pubbliche annualmente tutte le fonti di finanziamento. L’amministratore deve operare con imparzialità, assumere decisioni con la massima trasparenza, deve favorire un’ampia libertà di espressione. In
Carta di Pisa - codice etico per promuovere la cultura della legalità e della trasparenza negli enti locali.
A. Vannucci, La corruzione in Italia: un inquadramento generale del problema, Università di Pisa, 26 aprile 2017.
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Anche in ragione dei numerosi scandali che hanno scosso il Paese, a partire dalla metà degli anni Novanta numerose sono state le commissioni nominate appositamente per studiare il fenomeno della corruzione e proporre soluzioni, anche normative, idonee a consentire di fronteggiarlo adeguatamente87. Con la legge Severino, 190/2012, nella lotta alla corruzione si è inteso spostare il focus dalla repressione alla prevenzione. L’idea di base è che fosse necessario combattere la corruzione non solo con gli strumenti (repressivi) del diritto penale, ma affiancandovi anche strumenti di lotta preventivi. In questo disegno generale – e nel contesto di quello che è stato da taluni qualificato come il testo unico sulla trasparenza (il D.Lgs. 33/2013) – gli strumenti centrali per realizzare la prevenzione della corruzione sono il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) e il Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione (PTPC); mentre il soggetto chiave è il Responsabile della Prevenzione della Corruzione (RPC), che ha il compito di sovraintendere all’applicazione di tale disciplina in ciascuna amministrazione88.
Oggi è presente anche la centralissima Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), istituita solamente nel 2014, quindi successivamente all’adozione della legge Severino. Originariamente le funzioni oggi attribuite all’Anac erano intestate alla CIVIT (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della amministrazioni pubbliche) e al Dipartimento della funzione pubblica. Più in generale, poi, l’idea che sottende a tutto il D.Lgs. 33/2013 è che la trasparenza in sé sia il miglior strumento di lotta (preventiva) alla corruzione. La trasparenza non appare sufficiente “a garantire legalità o correttezza della funzione pubblica, che in tutte le fasi deve poter essere seguita e compresa, per poter essere credibile”89.
Occorre aggiungere anche un’altra considerazione, cioè che il tentativo delle riforme degli anni Novanta di separare politica e amministrazione aveva l’intento di garantire attuazione effettiva a quel principio di imparzialità in base al quale debbono essere organizzati i pubblici uffici ai sensi dell’art. 97 della nostra Costituzione. Si trattava cioè di un tentativo di
87 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno
panottico di Bentham?,Diritto e Società, 1, 2017 Editoriale Scientifica, Napoli pp. 43-68, pag.44.
88 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno panottico di Bentham?, Diritto e Società, 1, 2017 Editoriale Scientifica, Napoli pp. 43-68, pag.45.
89 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno
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predisporre un modello ‘trasparente’ di relazioni politica-amministrazione che andrebbe
valutato in modo del tutto positivo nella logica della trasparenza. A proposito della trasparenza, secondo il CPI, dal 2012 ad oggi l’Italia avrebbe riconquistato
ben 1290 posizioni nel ranking mondiale, passando dal 72° al 60° posto; in base, invece, all’indicatore calcolato con cadenza quinquennale dalla Banca Mondiale la situazione dell’Italia rispetto alla sua capacità di combattere la corruzione sarebbe peggiorata, passando da un indice di controllo della corruzione del 67% per il 2005 al 57% nel 2015; mentre, per citare qualche esempio virtuoso, per la Germania l’indice in questione sarebbe sceso dal 94% al 93% nel medesimo lasso di tempo; per la Svezia sarebbe passato dal 97% del 2005 al 99% per le due rilevazioni successive. Ben diverse sono anche le conclusioni di volta in volta tratte dall’analisi di tutti questi dati. Vi sono oramai migliaia di pagine pubblicate sul tema: dalle relazioni del gruppo GRECO (acronimo di “Group of States against corruption”); ai rapporti nazionali prodotti dalla Commissione UE; alle numerose pagine di dottrina scritte in argomento, soprattutto a partire dall’inizio degli anni Duemila. In base, ad esempio, agli esiti di una vasta un’indagine relativa a ben 128 paesi, svolta tra il 1984 e il 2003 utilizzando una varietà di “propensity score” 91 e di tecniche di “matching”, un gruppo di ricercatori
americani ha pubblicato un saggio sulla Rivista di Scienza Politica “Public Choice”, nel quale si conclude per l’assenza di un nesso significativo fra trasparenza e riduzione della corruzione. Quello che è certo è che il nostro è un Paese ancora troppo fondato sul sospetto. Infatti si osserva92 come la trasparenza, intesa come funzione di controllo, presuppone un rapporto di sospetto tra amministrazioni e cittadini; mentre invece, qualora sia intesa come strumento di partecipazione, essa configurerebbe un rapporto di fiducia.
Le politiche di contrasto alla corruzione possono avere caratteri repressivi o preventivi, possono essere dirette cioè a influenzare il comportamento degli individui prevedendo per esempio un regime sanzionatorio, adeguati controlli e procedure interne. Diversi studi si concentrano sull’efficacia delle misure di prevenzione della corruzione; per quanto riguarda le amministrazioni pubbliche italiane, negli ultimi anni hanno introdotto misure specifiche
90 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno
panottico di Bentham?,Diritto e Società, 1, 2017 Editoriale Scientifica, Napoli pp. 43-68, pag.47.
91 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno
panottico di Bentham?, Diritto e Società, 1, 2017 Editoriale Scientifica, Napoli pp. 43-68, pag.48.
92 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno panottico di Bentham?, Diritto e Società, 1, 2017 Editoriale Scientifica, Napoli pp. 43-68, pag.49.
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per la prevenzione della corruzione, per la consapevolezza dell’impatto del fenomeno corruttivo sugli equilibri gestionali.
Il rischio di produzione dell’evento corruttivo è legato all’incertezza relativa al perseguimento dell’interesse pubblico attraverso il buon andamento nelle pubbliche amministrazioni. La manifestazione del rischio precede il verificarsi dell’evento corruttivo, il quale appare come risultato dell’interazione tra l’organizzazione pubblica e la situazione illecita. Gli adempimenti richiesti alle pubbliche amministrazioni sembrano andare verso una presa di coscienza del rischio di corruzione. È necessario formulare un piano pluriennale di prevenzione della corruzione, ispirato alle linee guida del Piano Nazionale Anticorruzione, e basato su una serie di attività che riguardano le caratteristiche dei singoli enti quali l’identificazione delle operazioni particolarmente esposte al rischio di
corruzione93. La lotta alla corruzione tramite l’uso di strumenti di c.d. trasparenza amministrativa si
concretizza in un aumento del carico di lavoro per le amministrazioni le quali aggravate sempre più dai numerosi adempimenti imposti loro al fine di garantire una “trasparente gestione” delle risorse pubbliche, finiscono per non avere più risorse (di tempo e di energie- lavoro) per provvedere all’esercizio della loro funzione. E con il termine “funzione” si intende la finalità di interesse pubblico che queste, con l’uso del denaro dei contribuenti, hanno per legge. Porre troppo l’accento sulla trasparenza (e sugli strumenti per realizzarla) quale panacea, il rimedio a tutti mali dell’amministrazione, è dunque, dalla prospettiva dei cittadini e dei loro rappresentanti che siedono nelle assemblee elettive, una distorsione frutto di astigmatismo94. È come se si chiedesse loro non di essere produttivi rispetto all’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo della società medesima, ma soltanto di essere etici. L’attuale ideologia della trasparenza, soprattutto se finalizzata alla lotta alla corruzione, rischia di farsi portatrice di un disegno volto a trasformare la Pubblica Amministrazione in una sorta di gigantesco panottico: quell’edificio ideale progettato nel 1791 da Jeremy Bentham, il quale proponeva una tecnica di costruzione applicabile a qualsiasi tipo di stabilimento in cui le persone dovessero essere tenute sotto controllo.
93 V. Zarone, Il fronteggiamento del rischio di corruzione nella prospettiva economico-aziendale Giappichelli Editore-Torino 2017, pag. 54.
94 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno
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Un approccio di questo tipo rappresenta un errore sotto due profili: da un lato si tratta di un obiettivo pericoloso sul piano ideologico; mentre sul piano pratico si tratta di un obiettivo totalmente irrealizzabile e che quindi può solo generare ulteriore frustrazione nei cittadini
che ne auspichino l’effettiva realizzazione95.
La nuova disciplina anticorruzione di cui alla l. 6 novembre 2012, n.190, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, ha ridisegnato la disciplina generale delle misure volte a prevenire e a reprimere la corruzione, intervenendo su tre aspetti: la previsione di misure per prevenire e reprimere la corruzione nella pubblica amministrazione, la delega per specifiche discipline attuative, ad esempio in materia di trasparenza, per la costituzione di un Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, la modifica del vigente sistema di tutela penale della
pubblica amministrazione con un sensibile aumento delle pene. La riforma ha potenziato le misure di prevenzione del fenomeno della corruzione, che ne
costituiscono la caratteristica maggiormente innovativa. In tale ambito assume una posizione centrale l’Anac, autorità che assume compiti di
amministrazione attiva, consultiva, ispettiva e di controllo, in un quadro di collaborazione con il Dipartimento della funzione pubblica e con un Comitato interministeriale previsto dall’art.1, comma 4, della legge. Tra gli altri compiti, l’Anac approva il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) e illustra al Parlamento, entro il 31 dicembre di ogni anno, una relazione sull’attività di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione e sull’efficacia delle disposizioni vigenti in materia. Quanto all’attività consultiva, l’Anac esprime pareri facoltativi agli organi dello Stato e a tutte le amministrazioni pubbliche in materia di conformità di atti e comportamenti dei funzionari pubblici alla legge, ai codici di comportamento ed ai contratti regolanti il rapporto di lavoro pubblico. I poteri di vigilanza e controllo della Commissione riguardano l’applicazione e l’efficacia delle misure di prevenzione alla corruzione adottate dalle pubbliche amministrazioni ed il rispetto delle nuove regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa96.
95 D. Galetta, Trasparenza e contrasto della corruzione nella pubblica amministrazione: verso un moderno
panottico di Bentham?, Diritto e Società, 1, 2017 Editoriale Scientifica, Napoli pp. 43-68, pag.68.
96 G. Fidone, Relazione per il seminario Prevenzione della corruzione nella riforma della PA e nella nuova
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Nell’esercizio delle funzioni ispettive, la Commissione può richiedere notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, e ordinare l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di prevenzione alla corruzione e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza.
Il PNA è predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica sulla base degli indirizzi forniti dal Comitato interministeriale costituito con d.p.C.m. 16 gennaio 2013 e approvato dall’Anac. Non si configura come un’attività una tantum bensì come un processo ciclico in cui le strategie e gli strumenti vengono affinati, modificati o sostituiti in relazione al feedback ottenuto dalla loro applicazione. L’adozione del PNA tiene conto dell’esigenza di uno sviluppo graduale e progressivo del sistema di prevenzione, nella consapevolezza che il successo degli interventi dipende in larga misura dal consenso sulle politiche di prevenzione, dalla loro accettazione e dalla concreta promozione delle stesse da parte di tutti gli attori coinvolti.
Il secondo livello, decentrato, è costituito dai Piani Triennali Anticorruzione che ogni amministrazione pubblica redige sulla base delle indicazioni presenti nel PNA, con ricognizione dei rischi specifici di corruzione e indicazione degli interventi organizzativi volti a prevenirli. L’adozione di piani triennali di prevenzione della corruzione riguarda le pubbliche amministrazioni centrali, le Regioni, le Province autonome, gli enti locali, gli enti pubblici e i soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo. Il soggetto preposto alla redazione di tali piani e alla verifica della loro attuazione è il responsabile della prevenzione della corruzione97.
Gli altri principali strumenti anticorruzione di natura amministrativa previsti dalla Riforma sono la previsione di codici di comportamento, la rotazione del personale, l’obbligo di astensione in caso di conflitto di interesse, una nuova disciplina specifica in materia di
conferimento di incarichi dirigenziali in caso di particolari attività o incarichi precedenti. Di particolare interesse sono le disposizioni in materia di tutela del dipendente che effettua
spontaneamente segnalazioni di illecito commesse all’interno della pubblica amministrazione c.d. whistleblower: il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte
97 G. Fidone, Relazione per il seminario Prevenzione della corruzione nella riforma della PA e nella nuova
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illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria avente effetti sulle
condizioni di lavoro. L’identità del segnalatore è quindi protetta98.
Rilevanti appaiono le misure per la trasparenza dell’attività amministrativa. L’oggetto delle misure volte alla trasparenza, in particolare, riguarda i procedimenti di autorizzazione o concessione, di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture o servizi, di concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, di concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera. La legge inoltre stabilisce che il piano di prevenzione della corruzione individui specifici obblighi di trasparenza ulteriori rispetto a quelli previsti da disposizioni di legge99. La riforma del 2012 ha certamente dato particolare importanza all’aspetto della prevenzione della corruzione, di cui momento centrale assume la trasparenza dell’attività amministrativa. Tuttavia non è stato trascurato
anche l’aspetto della repressione, soprattutto con interventi a carattere penale. Vi è stata la modifica del reato di concussione di cui all’art. 317 c.p. e di quello di corruzione
internazionale di cui all’art. 322 bis c.p; l’art. 317 bis prevede ora la pena accessoria