Enfaticamente, un autore ha ipotizzato l’esistenza di una sorta di jus commune della competenza in materia fallimentare, quasi come se fosse possibile rinvenire, quale dato ricorrente delle legislazioni europee, il fatto che il fallimento possa essere dichiarato nel luogo in cui il debitore ha la sede principale dei suoi interessi economici/ attività 80.
79
Tra i tanti commentatori che si sono cimentati nel tentativo di sistematizzare le numerose pronunce sul Reg. CE n. 1346/2000, si veda: ROBINE D., JAULT-SESEKE F., L’interprétation du Reglement n. CE n. 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, in Revue Critique du Droit International Privé, 2006, pp. 811 ss.; RAIMON M., Centre des intérêts principaux et coordination des
procédures dans la jurisprudence européenne sur le règlement relatif aux procédures d'insolvabilité, in Journal du Droit International, 2005, pp. 739 ss ; BARIATTI S., L'applicazione del regolamento CE n.
1346/2000 nella giurisprudenza, in Rivista di diritto processuale, 2005, pp. 673 ss.
80
FLESSNER A.,Il diritto fallimentare internazionale in Europa, op. cit., p. 696 ss. Tale autore aggiunge che in quasi tutti i paesi la competenza può essere basata anche sulla presenza di una sede secondaria, p.
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Indubbiamente numerosi sono stati gli sforzi del mondo accademico e delle associazioni di pratici di estrapolare dei principi comuni che fungessero in qualche modo da diritto comune.
Un’esperienza che merita di essere segnalata è quella, avviata negli anni ’90 in seno all’International Law Association (ente associato altresì ai lavori in sede UNCITRAL), che ha visto la formazione di un working group incaricato di scrivere i Principles for use
in transnational insolvency cases (noti anche come Concordat), approvati
dall’Assemblea associativa nel 1996 81.
Il Principle 1 prevede: "If an entity or individual with cross-border connections is the subject of an insolvency proceeding, a single administrative forum should have primary responsibility for coordinating all insolvency proceedings relating to such entity or individual”. Nel Commentary al Principle si legge: “In most cases, an enterprise will have its nerve center (corsivo nostro) and many of its assets in one country. In the usual circumstance that country is the most appropriate forum for the administrative center of its insolvency. Predictability of the “natural” administrative forum will also be most supportive of international commerce." 8283 Un autore ha ipotizzato che una parte
697. Tuttavia è stata sostenuta anche la tesi contraria, ad esempio BALZ M., op.cit., pp. 504 ss., afferma
che il COMI è un criterio “entirely artificial without precedent in any one State’s National law”.
81
NIELSEN A., SIGAL M., WAGNER K., The cross-border insolvency Concordat: principle to facilitate the
Resolution of International Insolvency, in American Bankrupty Law Journal, 1997, pp. 537 ss.
82
Si veda a tal proposito CULMER D.H.,The cross border insolvency concordat and customary international law, is it ripe yet?, in Connecticut Journal of International Law, 1999, p. 574; e NIELSEN A., SIGAL M., WAGNER K., op.cit., p. 543.
83
Interessante anche l’esperienza del Cross border Insolvency Project, più conosciuto come ALI (American Law Institute) Principles, elaborati nell’ambito del North American Free Trade Agreement, approvato formalmente nel 2000. Sugli ALI Principles si veda diffusamente WESTBROOK J.L., The transnational insolvency project of the American Law Institute, in Connecticut journal of international law, 2001, pp.99 ss. Per una dettagliata ricostruzione degli sviluppi di tale progetto che si trova attualmente in una terza fase, iniziata nel 2006, si veda: FLETCHER, I. F., Maintaining the momentum: the continuing quest
for global standards and principles to govern cross-border insolvenct, in Brooklin Journal of Inernational Law, 2006-2007, pp. 767 ss.; FLETCHER, I. F., Challenge and opportunity, the ALI/III Global Principles
Project, in Potchefstroom Electronic Law Journal, 2008, pp. 1/29 ss. Uno dei principali deficit che tale nuovo progetto si propone di colmare è proprio l’incertezza in materia di foro competente di cui soffrono sia la Model Law, che il Regolamento CE n. 1346/2000, cfr. ibidem, p. 14/29. Non è possibile in questa sede addentrarsi in tutte le esperienze in materia; per l’importanza della fonte da cui provengono si segnalano anche i World Bank Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems del 2001 (aggiornati nel 2004). Si veda anche il saggio PAULUS C.G.,Global insolvency law and the role of multinational institutions, in Brooklyn Journal of International Law, 2007, pp. 755 ss.
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non meglio specificata dei Principles possa costituire un gruppo di norme di diritto internazionale consuetudinario 84. Un’affermazione di questo tipo, per quanto suggestiva, necessiterebbe di una robusta indagine comparatistica per essere suffragata, indagine che tenga conto anche delle differenze terminologiche esistenti tra i diversi sistemi nazionali 85.
Più realisticamente altri autori hanno sottolineato che, al limite, tale presunta convergenza in materia di criteri di competenza si rivela aderente al vero se la si riferisce alla competenza territoriale, più che a quella giurisdizionale 86. Del resto è evidente, anche nell’esperienza applicativa italiana, la tendenza a sovrapporsi tra il diritto internazionale privato e il diritto materiale del fallimento, rectius una tendenza espansiva verso l’esterno della giurisdizione fissata dalle regole ordinarie, allo scopo proteggere al massimo gli interessi locali, privati o pubblici 87.
Se ci si pone dal punto di vista del diritto materiale, ciò che emerge dalle sessanta disposizioni dei c.d. “Principi Europei di diritto fallimentare” (elaborati col proposito di individuare il nocciolo comune delle discipline statali europee) è il fatto che non contengono alcun riferimento al tema della giurisdizione 88.
Sia che ci si ponga nell’ottica del diritto sostanziale che nell’ottica internazionalprivatistica, anche le categorie giuridiche caratterizzate da contenuti analoghi vanno valutate con cautela.
84
CULMER D.H.,op.cit.,p. 590 e bibliografia ivi citata.
85
Per un’approfondita disamina delle soluzioni nazionali si rinvia a: QUEIROLO I.,Le procedure di insolvenza nella disciplina comunitaria, op.cit., p. 79 ss.; VELLANI C.,op. cit., pp. 32 ss.; DE CESARI P., MONTELLA G.,Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, op.cit., pp. 60 ss. e 310 ss. Si veda anche
WESSELS B., Realisation of the EU Insolvency Regulation in Germany, France and the Netherlands, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2004, pp. 1 ss.
86
DANIELE L., Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, op. cit., p . 240. Nello stesso
senso DE SANTIS F.,La normativa comunitaria relativa alle procedure di insolvenza transfrontaliere e il diritto processuale interno: dialoghi tra i formanti, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2004, p. 93, che afferma che il linguaggio normativo e la comune vulgata sovente adoperano in maniera (inconsapevolmente) fungibile i termini di"giurisdizione" e di "competenza".
87
A tal proposito si veda infra il paragrafo 7.
88
Il lavoro della commissione accademica è iniziato nel 2000 e si è chiuso nel 2004 con la pubblicazione dei Principles of European Insolvency Law, riportati in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2004, pp. 629 ss. Si veda a tal proposito CERADI C.,I principi europei di diritto fallimentare: un recente progetto accademico per l’individuazione di principi comuni europei sul fallimento, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2004, p. 623; FLESSNER A., L'idea dell'impresa nel diritto fallimentare europeo, in
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Un esempio del rischio di equivoci è il criterio del centre principal des intérêts elaborato dalla giurisprudenza francese, che – ad onta della lieve differenza terminologica rispetto al COMI - designa un concetto profondamente diverso: il centre francese è infatti parametro che interviene a titolo di collegamento secondario, laddove il criterio del siège sociale che è il criterio principale, non possa funzionare 89.
Esempi sicuri di legislazioni nazionali fondate sul COMI possono quindi considerarsi solo quelli che richiamano espressamente il Regolamento e/o la Legge modello UNCITRAL nel disciplinare i criteri nazionali 90.
Tuttavia, non inserendosi tali norme in un sistema di interpretazione fondato su un organo sovranazionale comparabile a quello che esiste all’interno dell’Unione Europea, è necessario tener conto in materia della trasformazione subita dalle norme quando esse vengono declinate secondo il c.d. “local speak” 91.
89
Cfr. RAIMON M., Le principe de l’unité du patrimoine, op.cit., che a p. 147 parla di “confusion” e di “dangereuse proximité des expressions”. Anche BUREAU D., op. cit., p. 632, richiama alla cautela
l’operatore giuridico francese nell’interpretare la nozione comunitaria in COMI, in quanto divergente dal criterio nazionale nonché autonoma. A fini interpretativi è stata emanata la circolare del Ministero della Giustizia francese, Bulletin Officiel Du Ministére de la Justice no. 89 reperibile all’indirizzo <<www.justice.gouv.fr/actua/do/dacs89c. htm>> e riprodotta in DE CESARI P., MONTELLA G.,Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, op.cit., p. 311 ss. Essa è stata soppiantata da una nuova circolare del 15 dicembre 2006, Bulletin Officiel Du Ministére de la Justice no. CIV 19/06 del 15 dicembre 2006, reperibile all’indirizzo www.justice.gouv.fr Per un commento alla circolare del 2006 si veda ROUSSEL GALLE P., De quelques pistes d’interpretation du règlement (CE) n. 1346/2000 sur les procedures d’insolvabilité: la circulaire du 15 décembre 2006, in Journal du Droit International, 2008, pp.133 ss.
90
E’ il caso ad esempio della Spagna, (BELTRAN E.,El derecho concursal espanol. La Ley Concursal de 9 de julio de 2003, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2003, pp. 778 ss.), della Polonia (sulla quale si veda in particolare KLIMA E., The new Polish Insolvency Act 2003 and the influence of the UNCITRAL Model Law, in Griffin's View on International and Comparative Law, 2004, p.15 ss), del Belgio, del Regno Unito (sulle quali si veda per tutti TORREMANS P.L.C.,op.cit.) e della Germania (sulla quale si veda PERDELWITZ A., Key aspects of International Insolvency Law provisions in the 2003 Germany
Insolvency Act, in Griffin's View on International and Comparative Law, 2004, p. 23 ss.); WESSELS B.,
Germany and Spain Lead Changes Towards International Insolvency Law in Europe, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003, pp. 1. ss. Tra gli Stati Europei che hanno adottato la Model Law la Polonia, la Gran Bretagna e la Romania. I testi di alcune tra le leggi europee, sono pubblicati in DE CESARI P., MONTELLA G.,Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, op.cit., nella sezione Allegati.
91
Ciò è molto evidente nella prassi dei paesi che hanno adottato la Model Law; ad esempio nella realtà statunitense il criterio in esame tende ad appiattirsi sullo standard nazionale, il “principal place of business”. (cfr. POTTOW J.A.E., op.cit., p. 1003). Sulla disciplina statunitense si veda per tutti: HAMMER A.L.,
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Parrebbe quindi che una reale omogeneità di approcci esista più a livello dottrinale, che non normativo, e meno ancora giurisprudenziale. L’elemento che in conclusione merita il massimo risalto è invece la natura di nozione autonoma del COMI, criterio sul quale vi è certamente convergenza, ma che ha creato notevoli disparità applicative, anche tra le Corti degli Stati membri che per prime sono state chiamate a applicare il Regolamento.
A opinione di chi scrive, si potrà ritenere il criterio in esame consolidato solo dopo che la Corte di giustizia, già più volte interpellata in argomento, avrà avuto modo di pronunciarsi su tutti i suoi elementi costitutivi. Soltanto allora si potrà parlare di un vero e proprio jus commune europeo.