Contestazione della competenza del giudice di un altro Stato membro

Le giurisdizioni dello Stato richiesto non possono controllare la competenza del giudice dello Stato d’origine; qualsiasi contestazione deve avvenire nell’ambito

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Cfr LUPOI M.A.,Conflitti di giurisdizioni e di decisioni nel regolamento sulle procedure di insolvenza: il caso "Eurofood" e non solo, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2005, pp. 1393 ss.

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Come detto supra, tale soluzione è auspicata da alcuni autori, per tutti BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, op.cit., p. 211.

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Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 49.

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Il Reg. CE n. 44/2001 ha introdotto una norma ad hoc (art. 30) per stabilire chi sia il giudice adito per primo, in quanto le divergenze circa il momento della pendenza della lite erano assai accentuate. Ciò per il fatto che alcuni sistemi fanno riferimento alla presentazione al giudice della domanda, altri alla notificazione della stessa al convenuto. Si è introdotta una nozione autonoma, sia pure basata su un compromesso fra i sistemi degli Stati membri. Pertanto, ai sensi dell’articolo 30 se la pendenza è determinata dalla presentazione della domanda al giudice, questo è considerato adito in tale momento purché l’attore successivamente non abbia omesso di prendere tutte le misure necessarie per la notificazione al convenuto; se invece la pendenza è determinata dalla notificazione al convenuto, il giudice è considerato adito quando l’autorità competente per la notificazione riceve la domanda, purché l’attore successivamente non abbia omesso di prendere tutte le misure necessarie per depositare la domanda presso il giudice.

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PERSANO F.,Il caso Eurofood, ovvero la contestuale apertura di due procedure principali di insolvenza nello spazio giudiziario europeo, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2004, pp. 1268 ss.

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dell’ordinamento giuridico del giudice a quo ¹⁹⁹, mentre in sede di riconoscimento ci si limita ad accertare l’attribuzione della competenza ex 3 par. 1 ²⁰⁰. Tale soluzione è quella suggerita dal Report al paragrafo 202 n. 2 e ribadita dalla Corte nel caso

Eurofood.²⁰¹

Criticabile è il fatto che non vi sia nel Regolamento una norma espressa che legittimi il curatore straniero a impugnare della decisione di apertura ²⁰².

Anteriormente alla sentenza Eurofood erano sorti dei dubbi in alcuni autori, a causa dell’ambigua dizione dell’art. 16, che parla di riconoscimento della decisione di un giudice di uno Stato membro competente in virtù dell'articolo 3. Secondo alcuni il controllo di competenza non era da considerarsi di per sé incompatibile col principio del mutuo riconoscimento ²⁰³, anche sulla presupposto che, a differenza del Reg. CE n. 44/2001, il Reg. CE n. 1346/2000 non ha escluso espressamente il controllo di

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É necessario approntare degli strumenti ad hoc, laddove non esistano, VIRGOS M.,Comentario al reglamento europeo de insolvencia, op.cit., p. 56. In questa linea si pone la citata sentenza della Cassazione francese (sentenza del 30 giugno 2009, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do) che, richiamandosi direttamente al Regolamento e all’ art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, ha sancito la legittimazione all’opposizione di terzo alla sentenza di apertura dei creditori. Tale legittimazione era accordata nel diritto francese solo in ipotesi limitate quali ad esempio la frode.

200

Cfr. RICCI E. F.,Il riconoscimento delle procedure d’insolvenza secondo il regolamento CE n. 1346/2000, in Rivista di diritto processuale, 2004, p. 397. Tale autore propone di applicare in Italia in via analogica l’art. 67 della l. 218/1995 che prevede che in caso di contestazione chiunque vi abbia interesse può chiedere alla Corte d’appello l’accertamento dei requisiti per il riconoscimento (p. 405).

201

Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 43: “Se una parte interessata, ritenendo che il centro degli interessi principali del debitore sia situato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata aperta la procedura di insolvenza principale, intende contestare la competenza ritenuta dal giudice che ha aperto tale procedura, può utilizzare, davanti ai giudici dello Stato membro in cui questa è stata aperta, i mezzi di ricorso previsti dal diritto nazionale di tale Stato membro nei confronti della decisione di apertura”. Sui rimedi esperibili nell’ordinamento italiano si vedano le considerazioni di DE SANTIS F., La normativa comunitaria relativa alle procedure di insolvenza transfrontaliere e il diritto processuale interno: dialoghi tra i formanti, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2004, pp. 91 ss.

202

WESSELS B.,The European Union Insolvency Regulation: An Overview with Trans-Atlantic Elaborations, op.cit., p. 495.

203

A meno che non si consideri esso “a review of effectiveness of the consideration made by the judge” (così Menjucq citato da MARQUETTE V., BARBÉ C., Council Regulation (EC) no. 1346/2000, Insolvency

Proceedings in Europe and Third Countries: Status and Prospects, in NUYTS A., WATTÉ N. (ed.), International Civil Litigation in Europe and Relations with Third States Bruxelles, 2005, p. 445, nota 99).

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competenza in sede di riconoscimento ²⁰⁴. Anche nel contesto del caso Eurofood alcune delle parti hanno affermato che il riconoscimento avrebbe dovuto essere subordinato al fatto che il giudice straniero fosse oggettivamente competente ²⁰⁵. Tuttavia la Corte è stata chiara nell’affidare la questione dell’incompetenza al regime delle impugnazioni interne. L’incompetenza non può essere quindi un motivo per invocare il non riconoscimento, né è lecito alcun controllo sulla competenza internazionale indiretta ²⁰⁶.

Quanto sopra detto implica che il COMI sia nella sostanza un criterio esclusivo ma non inderogabile di giurisdizione. Ciò che conta è aver aperto per primi la procedura, fondando la propria competenza sul par.1 dell’art. 3 ²⁰⁷.

Il principio di priorità e l’insindacabilità risolvono il problema dei conflitti positivi. Tuttavia è evidente l’inidoneità del mero criterio di prevenzione rispetto alle ragioni di effettività

204

JAULT-SESEKE F., ROBINE D., L’interprétation du Reglement n. 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, op.cit., p. 814.

205

Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punti 99 ss. Più nel dettaglio tali parti hanno affermato che si dovrebbe valutare se il giudice che afferma di aver determinato il locus del centro degli interessi principali abbia applicato i corretti criteri giuridici e se gli elementi di fatto siano in grado di sostenere tale conclusione.

206

Sul punto esistevano in verità argomenti per entrambe le tesi: cfr. KHAIRALLAH G.,Note sous Eurofood, in Journal du Droit International, 2007, p. 162 e JAULT-SESEKE F., ROBINE D.,L’interprétation du Reglement n. 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, op.cit., p. 814. Sia nell’art. 35 par. 3 del Reg. CE n. 44/2001 che nell’art. 24 del Reg. 2201/2003 è esplicitamente vietato il controllo di competenza ed è preclusa la possibilità di invocare la clausola di ordine pubblico in materia di competenza. Questo fa pensare ad alcuni autori che ubi lex non dixit non voluit. L’art. 28 par. 3 della Convenzione di Bruxelles che corrisponde all’attuale art. 35 par. 3 del Reg. CE n. 44/2001 è stato tra l’altro menzionato nel caso Eurofood ma la Corte sul punto non si è pronunciata.

207

Cassazione, Sez. Unite, 14 aprile 2008, n. 9743, Gabriel Tricot S.P.R.L c. Fortis Banque SA, in Corriere giuridico, 2008, pp. 756 ss.: ”In tema di dichiarazione di insolvenza da parte di giudice straniero ai sensi dell’art. 3 par. 1 Reg. CE n. 1346/2000, l’apertura della procedura concorsuale principale è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la dichiarazione è avvenuta, senza che ai giudici degli altri Stati membri sia data, ai sensi degli artt. 16 e 17, la possibilità di sottoporla a valutazione giurisdizione”. Si vedano in argomento: MONTANARI M., Gli automatismi del riconoscimento della decisione straniera di fallimento alla prova della pendenza, davanti al giudice italiano, della domanda di ammissione al concordato preventivo, in Int’l Lis, 2008, pp. 152 ss.; MONTELLA G., Il

conflitto di giurisdizione nel regolamento CE n. 1346/2000 (nota a Cassazione civile, sez. unite, 14 aprile 2008 n.9743), in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2008, pp. 1151 ss.

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e giustizia materiale espresse dal criterio del COMI ²⁰⁸. Si tratta di una soluzione semplice e assai pratica, ma criticabile in quanto un criterio unicamente temporale prevale su un criterio fondato su considerazioni fattuali ²⁰⁹.

Si può inoltre dubitare della scelta di lasciare alle vie interne l’ultima parola sulla

quaestio jurisdictionis in una materia in cui gli ordinamenti hanno, nella maggior parte

dei casi, consolidate tradizioni territorialiste e in cui le considerazioni extra giuridiche tendono ad avere notevole forza in giudizio ²¹⁰. Quis custodiet custodem ²¹¹?

15. (segue) Incompetenza e ordine pubblico. È possibile un diniego di riconoscimento sulla base dell’art. 26 del Regolamento CE n. 1346/2000?

L’art. 26 del Regolamento prevede: “Uno Stato membro può rifiutarsi di riconoscere una procedura di insolvenza aperta in un altro Stato membro o di eseguire una decisione presa nell'ambito di detta procedura, qualora il riconoscimento o l'esecuzione possano produrre effetti palesemente contrari all'ordine pubblico, in particolare ai principi fondamenti o ai diritti e alle libertà personali sanciti dalla Costituzione ²¹².

208

Sulla cecità del principio di poziorità si pensi al già riportato caso Embic, in cui il giudice tedesco “batte sul tempo” quello inglese precedentemente adito in virtù di mere lungaggini processuali, cfr. RAIMON M.,

Centre des intérêts principaux et coordination des procédures dans la jurisprudence européenne sur le règlement relatif aux procédures d'insolvabilité, in Journal du droit international, 2005, p 761.

209

Cfr. DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 303.

210

Cfr. MCCORMACK G., Jurisdictional competition and forum Shopping in Insolvency proceedings, in Cambridge Law Journal, 2009, p. 180. Emblematico in tal senso (ma gli esempi potrebbero essere molti) il già citato caso Brochier in cui emerge dagli atti la consapevolezza del tribunale tedesco circa il fatto che solo un procedimento che si fosse svolto in Germania avrebbe potuto consentire un’effettiva tutela dei lavoratori, cfr. GEVA E.Z.,op.cit., pp. 605 ss.

211

Sarebbe stato utile introdurre un meccanismo che portasse ad un accertamento del COMI con efficacia di giudicato, arricchito magari dalle allegazioni portate davanti ai diversi giudici. Sembrerebbe inoltre opportuno che le Corti di ultima istanza, che sono generalmente giudici della competenza, si rivolgano alla Corte di giustizia.

212

Sul tema dell’ordine pubblico in generale si veda BIAGIONI G.,L’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e l’ordine pubblico processuale nel sistema della Convenzione di Bruxelles, in Rivista di diritto internazionale, 2001, pp. 723 ss. Per quanto concerne la posizione della Corte in argomento nella sentenza Eurofood si veda per tutti BUFFORD S.L., Center of Main Interests, international insolvency case

venue, and equality of arms: the Eurofood decision of the European Court of Justice, in Northwestern Journal of International Law and Business, 2007, pp. 392 ss.