Il ruolo del curatore della procedura principale nell’instaurazione della giurisdizione

La figura del curatore è essenziale per consentire alla procedura incardinata nello Stato del COMI di avere un ruolo predominante sulle procedure ancillari ²².

Anzi si può dire che, nel sistema del Reg. CE n. 1346/2000, il curatore assume un ruolo centrale nell’instaurazione della giurisdizione, insieme al debitore, ai creditori e al giudice.

L’art. 2 lett. (b) precisa che curatore è «qualsiasi persona o organo la cui funzione è di amministrare o liquidare i beni dei quali il debitore è spossessato o di sorvegliare la gestione dei suoi affari», specificando che «l’elenco di tali persone e organi figura nell’allegato C»²³.

Tutti i curatori possono insinuarsi sia nel procedimento in cui svolgono il proprio ufficio, sia negli altri procedimenti aperti (art. 32 par. 3), ma soltanto il curatore della principale ha la possibilità di interferire nelle scelte relative alla parte di patrimonio del debitore assoggettata a una procedura secondaria ²⁴.

Egli può esercitare i poteri attribuitigli dalla legge dello Stato di apertura e da specifiche norme del Regolamento, non solo nel territorio di tale Stato ma anche in quello degli altri Stati, (art. 18 par. 1) ²⁵. Nell’esercizio di tali poteri deve rispettare la legge dello Stato membro in cui agisce (in particolare le modalità di liquidazione dei beni ²⁶) e non

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Per un’approfondita analisi sul ruolo del curatore nel Reg. CE n. 1346/2000 si rinvia a FERRI C.,Creditori e curatore della procedura principale nel Regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza transnazionali, in Rivista di diritto processuale, 2004, pp. 706 ss.

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La prova della nomina è data dalla presentazione di una copia conforme all’originale o di qualsiasi altro certificato equivalente (artt. 19 ss.)

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Potere che si ricollega al carattere potenzialmente universale della procedura principale, cfr. DE CESARI P., MONTELLA G.,Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, Milano, 2004, p. 237, nota 16.

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Al curatore della procedura secondaria non è attribuito il medesimo potere ma solo quello di "recuperare" i beni trasferiti dopo l'apertura della procedura in altri Stati e quello di esercitare ogni azione revocatoria nell'interesse dei creditori. Se il curatore della principale è rapido nell’attrarre i beni, essi non potranno essere fatti rientrare nello Stato in cui si trovavano.

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Si tratta di un concorso cumulativo di leggi applicabili, cfr. DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 305.

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può impiegare mezzi coercitivi nè decidere su una controversia (art. 18 par. 3). Il curatore può trasferire i beni del debitore fuori del territorio dello Stato membro in cui si trovano, salvi i diritti reali dei terzi e l’eventuale riserva di proprietà.

Alcune disposizioni riconoscono a tale soggetto un ampio potere di intromissione nella procedura secondaria: potere di formulare proposte circa la liquidazione e l'amministrazione dell'attivo della procedura secondaria (a tale fine il curatore della procedura secondaria deve fornire al curatore della principale un congruo spatium

deliberandi, art. 31 par. 3); possibilità di chiedere la sospensione della liquidazione

della procedura secondaria (art. 33); potere di chiedere (e se egli non è il richiedente, il suo consenso è comunque necessario) la chiusura della procedura secondaria mediante un piano di risanamento, un concordato o una misura analoga, (art. 34) ²⁷. Inoltre, al fine di una migliore organizzazione e coordinamento dell’attività di liquidazione, è riconosciuta al curatore della principale la legittimazione a chiedere l’apertura di una procedura secondaria. Si tratta forse dell’unica norma del Regolamento che mette in relazione l’apertura di una procedura secondaria con un disegno razionale.

La prassi applicativa del Reg. CE n. 1346/2000 mostra che il curatore accorto, che valorizza le norme flessibili che il sistema offre, può svolgere un ruolo chiave nell’efficace gestione processuale della procedura concorsuale, nonché nello stabilirsi della giurisdizione.

Nel caso Collins & Aikman, ²⁸ ventiquattro companies del Collins & Aikman Corporation

Group, risentendo negativamente del fallimento del ramo statunitense del gruppo, si

sono rivolte al giudice inglese per ottenere un administration order. Si trattava di cinque

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Su tale argomento si veda in particolare CORNO G.,Piani di ristrutturazione, concordati o misure ad essi equiparabili. La disciplina comunitaria, in Il fallimento on line, 2008, consultabile altresì all’indirizzo: http://www.studiocorno.it/fileUpload/226_Corno_Giorgio.pdf Tale norma, se opportunamente valorizzata, può rivelarsi molto utile, cfr. VIRGOS M., GARCIMARTÍN F.,op.cit., p.84.

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High Court of Justice (Chancery Division), 9 giugno 2006, Collins & Aikman Corporation Group, consultabile nel sito del British and Irish Legal Institute, http://www.bailii.org/. Per un commento a tale caso, ex multibus, MOSS G.,Case Study on Secondary Bankruptcies, in atti del convegno European Insolvency Law in Practice, Treviri, 18-20 Set 2006 reperibili all’indirizzo http://www.era.int/web/it/html/nodes_main/4_2127_474/Archives/conferences_2006/5_1796_2091/5_2332 _3059.htm, ultimo accesso effettuato nel luglio 2008; GEVA E.Z.,National Policy Objectives from an EU Perspective: UK Corporate Rescue and the European Insolvency Regulation, A Note on Hans Brochier Holdings Ltd v. Exner and Re Collins & Aikman Europe SA, in European Business Organization Law Review, 2007, pp. 605 ss.

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società immatricolate nel Lussemburgo, sei in Gran Bretagna, una in Spagna, una in Austria, quattro in Germania, due in Svezia, tre in Italia, una in Belgio, quattro in Olanda e sette nella Repubblica Ceca.

Il giudice inglese ha attratto sotto la sua giurisdizione tutte le ventiquattro società, utilizzando non tanto la presunzione che il COMI coincidesse quello della casa madre, che si trovava negli USA, quanto localizzando il nucleo del management europeo nel Regno Unito, Stato sede della Collins & Aikman Holdings Ltd. Tale attrazione era finalizzata a realizzare una strategia unitaria di coordinamento dell’amministrazione del patrimonio. Infatti, se la riunione dei procedimenti non ha implicato la consolidation dei patrimoni, essa ha comunque comportato (e comporta normalmente in questi casi, si veda a tal proposito anche il caso Eurotunnel descritto supra al Capitolo III) la nomina di curatori comuni o dello stesso curatore per le diverse procedure ²⁹.

Tale gestione comune sarebbe stata tuttavia inutile se i creditori non si fossero impegnati a non chiedere l’apertura di una procedura secondaria, apertura altrimenti assai probabile, stante il fatto che le sedi europee delle società interessate erano tutt’altro che sedi fittizie.

Gli artefici di tale accordo sono stati gli administrators delle diverse società interessate, approntando una soluzione che ha fatto da apripista a soluzioni analoghe successivamente sperimentate. Essi si sono infatti impegnati coi creditori a rispettare le

priorities previste dalla pertinente local law, quella cioè che avrebbe disciplinato i loro

diritti (e in particolare l’ordine di soddisfazione) nel caso di apertura di una procedura secondaria. Tale promessa è stata resa vincolante aggirando l’ostacolo costituito dall’art. 4 che impone l’applicazione della lex fori con cursus. In particolare si è ricorso ad un istituto della legge inglese (legge applicabile ex art. 4), che permette al giudice di decidere secondo equità. La lex fori è stata intesa in questo caso non solo quale legge fallimentare sostanziale (Insolvency Act del 1986), ma quale comprensiva del potere

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La nomina di un unico curatore/gruppo di curatori rappresenta l’ipotesi normale quando si concentrano le diverse procedure principali a carico delle controllate presso il foro del COMI della casa madre, cfr. ad esempio la vicenda Eurotunnel, Tribunal de commerce di Parigi, 2 agosto 2006, Eurotunnel plc and Eurotunnel S.A. and associated companies, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do.

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riconosciuto alle Corti nazionali di decidere in base all’equità ³⁰. Tale accordo è approvato all’unanimità dal comitato dei creditori ³¹.

Il caso Collins & Aikman è particolarmente interessante perché mette in contatto gli attori dell’instaurazione della giurisdizione nel Reg. CE n. 1346/2000: il curatore, il giudice adito e i creditori. Esso ha consentito di sperimentare un modello efficiente di applicazione del Reg. CE n. 1346/2000 che è stato riproposto in altri contesti processuali.

4. (segue) L’obbligo di cooperazione tra i curatori. La cooperazione tra le Corti.

Il caso Collins & Aikman solleva, per così dire, il velo su un problema centrale, cioè il fatto che talvolta l’unità e universalità della procedura siano un valore da perseguire primariamente.

Si è detto più volte che il Regolamento non ha accolto il principio di universalità nella sua formulazione pura. Esso ha però tenuto nel dovuto conto la necessità di coordinare la pluralità di procedure potenzialmente aperte.

La presenza di molte procedure diverrebbe un vulnus all’efficienza del fallimento se non vi fosse un coordinamento ³², in quanto causa di vari rischi: di contrasto tra le decisioni via via prese nel corso dei procedimenti, di iniquità nell’attribuzione dell’attivo 33, di moltiplicazione delle spese ³⁴.

Il coordinamento tra la principale e le secondarie altro non è che una modalità, alternativa all’unità della procedura, per tener conto delle concrete caratteristiche del patrimonio del debitore e per rendere efficiente il procedimento di insolvenza. Tali

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Potere previsto dallo Schedule B1 Insolvency Act del 2000. Si veda in particolare il paragrafo 66 della sentenza.

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Si vedano in particolare i punti 41 ss. La possibilità di decisioni prese con maggioranze qualificate di creditori è approfondita da VAN GALEN R., The European Insolvency Regulation and Groups of Companies,

consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003, pp. 13 ss.

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Sul tema del coordinamento si veda in particolare DIALTI F.,Cooperazione tra curatori e Corti in diritto internazionale fallimentare: un’analisi comparata, in Il Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2005, pp. 1010 ss. e bibliografia ivi citata.

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QUEIROLO I.,op.cit., pp. 160 ss.

34

Cfr. a tal proposito DIALTI F., Cooperazione tra curatori e Corti in diritto internazionale fallimentare: un'analisi comparata, op.cit., pp. 1011 ss. che descrive i vantaggi emersi nella prassi canadese e statunitense in cui il coordinamento è diffuso e consolidato.

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concetti sono espressi anche dal considerando n. 20: “Le procedure principali e secondarie di insolvenza possono contribuire ad un'efficace liquidazione dell'attivo soltanto se è effettuato un coordinamento tra tutte le procedure pendenti. Il presupposto essenziale a tal fine è una stretta collaborazione tra i diversi curatori, che deve comportare in particolare un sufficiente scambio di informazioni.”

Il coordinamento si basa su due perni, la previsione di obblighi di informazione e cooperazione reciproci tra i curatori e il riconoscimento di prerogative esclusive in capo al curatore della principale, come detto nel paragrafo precedente.

Per quanto concerne invece la comunicazione, i rapporti tra i curatori della procedura principale e quelli delle secondarie devono quindi essere ispirati al principio della reciprocità; qualsiasi curatore può farsi promotore della comunicazione e il Regolamento non opera in tal senso distinzioni tra procedura principale e secondaria 35.

Viene in considerazione in primo luogo l’art. 31, rubricato Obbligo di collaborazione e d'informazione. Il par. 2 prevede: “Fatte salve le norme applicabili a ciascuna procedura, il curatore della procedura principale e i curatori delle procedure secondarie hanno il dovere della cooperazione reciproca”. Il par. 1 prevede: “Salvo disposizioni che limitano la trasmissione di informazioni, il curatore della procedura principale e i curatori delle procedure secondarie devono rispettare l'obbligo di informazione

reciproca. Devono comunicare senza ritardo qualsiasi informazione che possa essere

utile all'altra procedura, in particolare la situazione circa l'insinuazione e la verifica dei crediti e i provvedimenti volti a porre fine alla procedura”.

Il primo elemento che si nota è che il principio di collaborazione e informazione è enunciato senza ulteriore specificazione degli obblighi che da esso discendono in termini di modalità, tempi, oggetto etc.³⁶. Tale generale obbligo non è inoltre sorretto da alcuna sanzione processuale (a meno che essa non sia prevista dall’ordinamento interno ³⁷). In aggiunta colpisce la prevalenza sulla norma comunitaria delle eventuali

35 FERRI C.,op.cit., p. 715. 36 Cfr. BUREAU D.,op.cit., p. 670. 37

cfr. DIALTI F.,Cooperazione tra curatori e Corti in diritto internazionale fallimentare: un'analisi comparata, op.cit., p. 1013. La lex con cursus, in quanto statuto del curatore, determina in particolare le eventuali responsabilità del medesimo e gli effetti dell’inadempienza, cfr. DE CESARI P., MONTELLA G.,op.cit., p. 237. Dello stesso avviso anche anche BAZINAS S.V.,The EU Regulation on Insolvency Proceedings: The First Year and the Outlook from Greece, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003, pp. 1 ss..

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norme interne che limitino la trasmissione di informazioni o che in qualche modo incidano sul dovere di collaborazione. Tale dovere quindi, ad onta della centralità che riveste nel sistema regolamentare, è costruito con norme ad alto rischio di ineffettività. Il Regolamento nulla prevede anche nell’ipotesi in cui sorgano dei contrasti tra i curatori in merito a uno o più aspetti della gestione della procedura, né sembra che la sussistenza di un’ipotetica gerarchia possa risolvere il problema tout court.

Qualche lume sull’oggetto dello scambio di informazioni proviene dal paragrafo 230 del Report Virgos-Schmit. Lo scambio dovrebbe in particolare riguardare: la consistenza dei beni del debitore, le azioni finalizzate a recuperare tali beni, la possibilità di liquidarli, i crediti insinuati, la verifica dei crediti, il grado dei creditori, le misure di ristrutturazione programmate, i piani di allocazione dei dividendi, lo stato delle procedure. Per quanto concerne invece l’oggetto del coordinamento, esso riguarda l’amministrazione di beni e affari e dipende dalle concrete caratteristiche del patrimonio 38.

Finalità di coordinamento ha anche la regola ex art. 31 par. 3, secondo cui i curatori secondari devono dare in tempo utile la possibilità al curatore principale di presentare proposte circa la liquidazione (o qualsiasi altro utilizzo) dell’attivo della procedura secondaria, fornendo tal fine i dati relativi all’attivo.

La mancanza di regole procedurali puntuali in materia di obblighi ex art. 31 ha mostrato nella pratica tutta la sua debolezza ³⁹.

Proprio per colmare tali lacune, è stato elaborato nel 2007 un importante documento, frutto dell’iniziativa di un gruppo di pratici europei. Si tratta delle c.d. European

Communication & Cooperation Guidelines for Cross-Border Insolvency ⁴⁰ che prevedono delle regole procedurali integrative al Regolamento ⁴¹.

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DE CESARI P., MONTELLA G., op.cit., p. 237; si veda anche FLASCHEN E.D., PLANK L., The foreign representative: a new approach to coordinating the bankruptcy of a multinational enterprise, in American Bankruptcy Institute Law Review, 2002, p. 134.

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Interessante a tal proposito un’ordinanza del Tribunale di Monza, 16 novembre 2007, inedita, citata da

CORNO G., Piani di ristrutturazione, concordati o misure ad essi equiparabili. La disciplina comunitaria, op.cit. p.12, nota 76. Da essa si evince che soltanto laddove vi siano interessi comuni tra le due procedure sorge la disponibilità a cooperare. Se invece se sussiste una documentabile situazione di conflitto di interessi attuale tra il richiedente l’informazione e la massa degli altri creditori o la procedura pendente in altro Stato, la cooperazione viene meno. In ogni caso non vengono fornite informazioni laddove ciò possa recar danno alla propria procedura.

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Noto anche come “Co. Co. Project” elaborato dai professori Bob Wessels e Manuel Virgos.

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Nelle Guidelines la collaborazione è formalizzata attraverso l’adozione di un Protocollo ossia un accordo negoziato da avvocati e accountants per conto delle parti e approvato dalle Corti interessate dal coordinamento ⁴²; in esso confluiscono programmi, diritti e obblighi.

È peraltro da rimarcare che le Guidelines si basano sull’assioma che non esiste alcuna gerarchia tra le procedure. Lo si evince ad esempio dal fatto che esse si richiamano alle regole deontologiche nazionali e del fatto che accolgono il principio dell’esercizio autonomo della competenza, da cui discende la piena autonomia nella sorveglianza dei curatori ⁴³.

In sostanza la riuscita del coordinamento è al momento attuale affidata alla cultura giuridica e alla buona volontà degli operatori interessati ⁴⁴.

Risultano già casi di uso dello strumento dei protocolli da parte dei Tribunali degli Stati membri. Ad esempio nel caso Sendo Ltd. ⁴⁵ (un caso di apertura di una procedura

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DIALTI F.,Cooperazione tra curatori e Corti in diritto internazionale fallimentare: un'analisi comparata, op.cit., pp. 1015 ss.

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La rivista elettronica Eurofenix (Eurofenix Spring 2009, p.10 in http://www.insol-europe.org/publications/, ultimo accesso effettuato nel luglio 2009) riferisce che le Guidelines sono state usate nel caso del fallimento del gruppo Lehman Brothers, che ha interessato più di 70 procedure e 16 curatori. Il protocollo, concluso nel febbraio 2009, contiene riferimento ad esse, alle Guidelines dell’American Law Institute del 2001 (consultabili all’indirizzo http://www.iiiglobal.org/international/guidelines.html, anche nella versione italiana. Su di esse si veda DIALTI F.,Cooperazione tra curatori e Corti in diritto internazionale fallimentare: un'analisi comparata, op.cit., pp. 1016 ss.), al soft law e ad altri strumenti internazionali. Si tratta di un precedente di enorme importanza per il rilievo e l’internazionalità del caso. Eurofenix dà notizia anche del fatto le che le Guidelines sono state usate ai fini del coordinamento in due casi, tra Germania e Olanda e tra Olanda e Islanda di cui non sono ancora disponibili documenti ufficiali.

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Si veda il Report del giudice ungherese Csöke in Eurofenix Autumn 2008, http://www.insol-europe.org/publications/, ultimo accesso effettuato nel luglio 2009, pp. 26 ss. In esso è segnalato un caso di mala pratica, nonostante il tentativo di ricorso alle direttive da parte di uno degli organi interessati. Si trattava di un fallimento aperto in Germania nei confronti di una società ungherese, e basato sulle mere dichiarazioni del gerant circa la localizzazione del COMI. Successivamente era stata avviata una procedura secondaria in Ungheria, luogo in cui si trovavano i beni. Nonostante il curatore della secondaria abbia tentato di mettersi in contatto con quello della principale con le modalità previste dalle direttive, il primo ha opposto persistente rifiuto di esibire i documento della società, tentando al tempo stesso di dirigere il curatore della secondaria. Secondo l’autore del Report, altri casi simili si sono verificati in Ungheria.

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Si tratta di un caso del 2005 deciso dalla England and Wales High Court, citato senza ulteriori indicazioni da PARRY R., La cooperazione nelle aree non direttamente disciplinate dal Reg. CE n. 1346/2000. Differenze tra le giurisidizioni di common law e civil law,reperibile nel sito Progetto di ricerca

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principale in Inghilterra seguita da una secondaria in Francia) è stato adottato un protocollo tra i curatori in cui sono confluite informazioni sui creditori localizzati nei due paesi, un elenco di questi, questioni in materia di trasmissione delle prove dei crediti e di costi, regole sul trattamento coordinato dei patrimoni e sul pagamento dei creditori nella procedura secondaria. I protocolli sono stati usati anche nel caso BenQ ⁴⁶ per

coordinare la procedura principale nei Paesi Bassi col procedimento secondario in Germania. In tale caso, si registra anche un contatto tra i giudici nella forma delle conversazione telefonica, durante la quale è stata “ripartita la giurisdizione” ⁴⁷.

Va detto infatti che, anche se il Regolamento nulla prevede sotto profilo della collaborazione tra gli organi giudiziari, tale collaborazione potrebbe trovare valido fondamento negli strumenti offerti dalla Rete giudiziaria europea ⁴⁸. Essa potrebbe avvenire con forme analoghe a quelle sperimentate nell’applicazione dell’art. 15 del Reg. CE n. 2201/2003 in materia matrimoniale e di potestà genitoriale, che prevede la possibilità di una collaborazione diretta tra le autorità giurisdizionali adite in materia di potestà genitoriale, nel caso del trasferimento delle competenze ad una autorità giurisdizionale più adatta a trattare il caso, nell’interesse del minore ⁴⁹.

"La crisi delle imprese transfrontaliere tra gestione negoziata e procedure d'insolvenza", dell’Università degli Studi di Foggia, http://cbc.unifg.it/Relazioni/

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Corte distrettuale di Amsterdam, 27 dicembre 2006, BenQ, di cui disponibile una traduzione in inglese in http://www.cimejes.com/index.htm, ultimo accesso effettuato nel luglio 2008. Per un commento a tale caso vedasi PAULUS C.G.,The aftermath of “Eurofood” – BenQ Holding Bv and the Deficiencies of the ECJ Decision, in Insolvency Intellingence, 2008, pp. 85 ss.; WESSELS B.,BenQ Mobile Holding BV Battlefield Leaves Important Questions Unresolved, in Insolvency Intellingence 2008, pp. 103 ss.

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Così si esprime PARRY R.,op.cit. Si veda in argomento anche SARRA J.,Oversight and financing of cross-border Business Enterprise Group Insolvency Proceedings, in Texas International Law Journal, 2009, p. 564, che riferisce di diversi casi di ‘agreements between civil and common law jurisdictions’.

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Rete istituita con Decisione 2001/470/CE del Consiglio del 28 maggio 2001 in G.U.C.E, 27 giugno 2001, L 174, pp. 25 ss., modificata con Decisione 568/2009/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009, che modifica la decisione 2001/470/CE del Consiglio relativa all’istituzione di una rete

Nel documento UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRIESTE Sede Amministrativa del Dottorato di Ricerca (pagine 152-162)