La materia fallimentare e il COMI nelle relazioni esterne dell’Unione Europea

Giova spendere qualche riflessione sulla competenza comunitaria a concludere accordi internazionali relativi alla cooperazione giudiziaria in materia fallimentare, dopo l’entrata in vigore del Reg. CE n. 1346/2000 ¹¹³.

Valgono in materia gli stessi principi, di origine prevalentemente giurisprudenziale, vigenti nel diritto comunitario generale ¹¹⁴. La competenza della Comunità a concludere

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Paragrafi 44 b e 45.

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Cfr. VIRGOS M., GARCIMARTÍN F., op.cit., p. 53.

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È fatta salva l’applicazione dell’art. 44 par. 3 laddove vi siano accordi tra lo Stato richiesto e gli Stati terzi.

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Cfr. WESSELS B.,Current topics of international insolvency law, Deventer, 2004, p. 39

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È tuttavia da rimarcare che gli Stati che si sono ispirati alle disciplina comunitaria hanno ritenuto di discostarsene in materia di riconoscimento: si veda ad esempio la soluzione tedesca o belga, su cui

MARQUETTE V., BARBÉ C., Les procédures d'insolvabilité extracommunautaires, op.cit., pp. 553 ss.

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Sul tema si veda ex multibus: BORRÀS A.,Diritto internazionale privato comunitario e rapporti con Stati terzi, in PICONE P.(ed.), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, pp. 449 ss.; JAYME E., Il diritto internazionale privato nel sistema comunitario e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti con

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accordi internazionali può infatti, come è noto, non soltanto essere attribuita espressamente dal Trattato, ma altresì derivare implicitamente da altre disposizioni del Trattato e da atti adottati nell’ambito di tali disposizioni dalle istituzioni comunitarie. Laddove siano adottate norme comuni sul piano interno, gli Stati perdono infatti il potere di contrarre obbligazioni che incidono su tali norme e conseguentemente si accentra nella Comunità la competenza esterna ¹¹⁵. Detto in altri termini, tale competenza esterna diviene esclusiva man mano che le norme comuni vengono adottate ¹¹⁶.

Tuttavia non esiste di per sé un legame necessario tra l’adozione di uno strumento interno e la nascita di una competenza esclusiva esterna, ma è necessario che su detta misura possano incidere le obbligazioni assunte con l’accordo esterno ¹¹⁷.

In occasione del Parere n. 1/2003 la Corte ha ricordato che è necessario effettuare un’analisi concreta del rapporto esistente tra l’accordo previsto e il diritto comunitario in vigore, per verificare se la conclusione di un tale accordo può incidere sulle norme comunitarie. Ai fini di tale analisi occorre prendere in considerazione non solo il settore, come disciplinato sia dalle norme comunitarie sia dalle disposizioni dell’accordo previsto, ma anche la natura e il contenuto di tali norme, ciò al fine di assicurarsi che l’accordo non sia tale da pregiudicare l’applicazione uniforme e coerente delle norme comunitarie e il corretto funzionamento del sistema che esse istituiscono ¹¹⁸.

Appare coerente con tale linea concettuale la Dichiarazione del Consiglio ¹¹⁹ contestuale all’adozione del Regolamento: “Il Reg. CE n. 1346/2000 non impedisce a uno Stato membro di concludere con Stati terzi accordi sulle stesse materie disciplinate

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Cfr. DE CESARI P.,Diritto internazionale privato e processuale comunitario, op.cit., p. 33.

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Si veda a tal proposito la Sentenza 31 marzo 1971, Commissione c. Consiglio, AETS, C- 22/70 in Racc., 1971 pp. 263 ss. Si veda anche il punto 18 del Parere 7 febbraio 2006, Competenza della Comunità a concludere la nuova Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, Parere n. 1/03 richiesto ex art. 300 TCE, in Racc. 2006 p. I-1145. Tale Parere rappresenta il punto di arrivo e per molti versi la sintesi della giurisprudenza in materia di obblighi internazionali della Comunità. Si vedano anche i Pareri n. 2/91, del 19 marzo 1993, in Racc. p. I-1061 e n. 1/94, del 15 novembre 1994, in Racc. p. I-5267.

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Cfr DE CESARI P.,Diritto internazionale privato e processuale comunitario, op.cit., p. 33.

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Parere n. 2/91, cit., punto 31.

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Si veda il Parere n. 1/03, cit., punti 127 ss. Su tali temi si veda BORRÀS A., Diritto internazionale privato

comunitario e rapporti con Stati terzi, op.cit., pp. 449 ss; DE CESARI P.,Diritto internazionale privato e processuale comunitario, op.cit., pp. 32 ss.

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dal presente regolamento, se l'accordo in questione non incide sul regolamento stesso” (corsivo nostro).

Se gli Stati desiderano vincolarsi con obblighi internazionali in materia fallimentare devono pertanto tener conto da un lato della competenza esterna dell’Unione in materia, essendo stata adottata un’articolata disciplina concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni, dall’altro delle norme di conflitto e delle norme sostanziali in materia.

Cosa si deve intendere con accordi che incidono su detto ambito? Qual è lo spazio concretamente lasciato agli Stati dalla Dichiarazione e dal diritto comunitario vigente? Per rispondere bisogna tener conto del fatto che Corte ha affermato che “una normativa internazionale la quale contenga norme che consentono di risolvere i conflitti di competenza (…) per essere coerente, dev’essere il più globale possibile” ¹²⁰. Questo stesso ragionamento è stato sviluppato relativamente alle norme sul riconoscimento e l’esecuzione. Secondo la Corte se un testo normativo possiede il carattere di sistema globale di norme, ogni accordo internazionale che stabilisca ugualmente un sistema globale di norme di conflitto sarebbe di per sé tale da incidere sulle norme comuni omologhe.

Alla luce di questo ragionamento e stante la struttura del Reg. CE n. 1346/2000, che si presenta come un sistema completo (esattamente nel senso inteso dai punti 141 e ss. del citato parere n. 1/03), non solo in termini di giurisdizione e riconoscimento, ma anche di legge applicabile, sembra doversi concludere che la Comunità detiene una competenza esclusiva a concludere accordi che in materia fallimentare pongano norme internazionalprivatistiche o comunque dettate per situazioni che presentano elementi di internazionalità ¹²¹.

La casistica in argomento è estremamente scarna.

Viene in considerazione ad esempio la Decisione del Consiglio sull'adesione della Comunità europea alla Convenzione relativa alle garanzie internazionali su beni mobili strumentali e al Protocollo riguardante alcuni aspetti inerenti al materiale aeronautico, adottati congiuntamente a Città del Capo il 16 novembre 2001 ¹²².

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Parere n. 1/03, cit., punto punto 141.

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Per quanto concerne invece il rapporto tra il Regolamento e le Convenzioni esistenti, l’art. 44 par. 3 prevede che esso non si applica “in uno Stato membro qualora sia incompatibile con gli obblighi in materia fallimentare derivanti da una convenzione stipulata da detto Stato con uno o più paesi terzi prima dell'entrata in vigore del presente regolamento”.

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Il Protocollo interessa in modo particolare la nostra ricerca in quanto utilizza il criterio del COMI all’art. 1 par. 2 lett. (n), definendolo, in modo difforme rispetto al Regolamento, come “il luogo dove il debitore ha la propria sede statutaria o, in mancanza, il luogo dove si è costituito”; è fatta salva la prova contraria.

L’adesione a Convenzione e Protocollo coinvolge quindi la materia fallimentare e il criterio cardine del Reg. CE n. 1346/2000.

Il considerando n. 5 della Decisione di adesione afferma: “Alcune delle materie disciplinate (…) dal Reg CE n. 1346/2000 sono altresì disciplinate dalla Convenzione di Città del Capo e dal Protocollo aeronautico”. Ai sensi del considerando n. 6: “La Comunità ha competenza esclusiva (corsivo nostro) in alcune materie regolate dalla Convenzione e dal Protocollo aeronautico, mentre gli Stati membri sono competenti in altre materie disciplinate anch’esse da questi due strumenti.”

All’allegato 1 (Dichiarazioni generali relative alla competenza della Comunità europea dichiarazione I, punto 5) è detto statuito che “Gli Stati membri della Comunità europea hanno delegato la propria competenza alla Comunità per le materie che incidono sul (…) Reg. CE n.1346/2000”. ¹²³

Nello stesso senso la Relazione di accompagnamento alla proposta di decisione la Commissione ¹²⁴, dove si afferma che “essendo la Comunità competente in determinate materie disciplinate dalla Convenzione e dal Protocollo aeronautico e aventi incidenza sul (…) Reg. n. 1346/2000, gli Stati membri non possono più ratificare autonomamente tali strumenti”. ¹²⁵

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Gli articoli XI e XII del Protocollo aeronautico relativi all'insolvenza del debitore si applicano solo se lo Stato parte che sia la giurisdizione principale dell'insolvenza abbia effettuato un'espressa dichiarazione. La Commissione ritiene che, quando la giurisdizione principale dell'insolvenza si trova in uno Stato membro, debba in ogni caso applicarsi il Regolamento (CE) n. 1346/2000, in luogo della convenzione e del Protocollo aeronautico. La Comunità non effettuerà quindi tutta una serie di dichiarazioni in materia di insolvenza. La Relazione si richiama espressamente alla nota giurisprudenza "AETS", affermando che la Comunità ha competenza esclusiva ad assumere impegni esterni in materia.

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COM (2008) 508 def.

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Si veda in argomento anche la Proposta di decisione del Consiglio sulla firma da parte della Comunità europea del protocollo riguardante alcuni aspetti inerenti il materiale rotabile ferroviario, annesso alla Convenzione relativa alle garanzie internazionali su beni mobili strumentali, COM (2009) 0094 def., presentata dalla Commissione il 2 marzo 2009. Tale materia pone i medesimi problemi del Protocollo aeronautico. L'articolo XXII, paragrafo 2, del protocollo ferroviario prevede che, all’atto della firma, accettazione, approvazione o adesione, la Comunità presenti una dichiarazione generale indicante le materie regolate dal Protocollo ferroviario che rientrano nella competenza comunitaria. A tal fine nell'allegato figura un progetto di dichiarazione elaborato sulla base delle competenze attuali derivanti dal

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Il settore delle relazioni esterne in materia civile certamente necessita di chiarificazioni normative e giurisprudenziali; in aggiunta in argomento non vi è pieno accordo tra gli Stati membri ¹²⁶.

Secondo il Gruppo consultivo ad alto livello sul futuro della politica europea della giustizia ¹²⁷, “I settori del diritto internazionale privato che rientrano nella competenza esterna della Comunità europea a causa della normativa comunitaria interna sono sempre più vasti, con complesse conseguenze giuridiche che richiedono soluzioni; ad esempio è necessario creare un meccanismo giuridico che preveda che gli Stati membri siano autorizzati a concludere accordi con Stati terzi nel campo della giustizia civile, di esclusiva competenza comunitaria, qualora la stessa Comunità europea non abbia interesse per tali accordi ”¹²⁸.

Non si può quindi fornire una posizione certa per quanto concerne la specifica materia fallimentare.

Una soluzione ottimale consisterebbe nell’adozione, a livello comunitario, della Legge Modello UNCITRAL ¹²⁹ che, come è noto, non ha natura convenzionale ¹³⁰ e presenta il

Reg. (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, dal Regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio del 29 maggio 2000, dal Reg. (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008, dalla Direttiva 2008/57/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008, relativa all’interoperabilità del sistema ferroviario comunitario (rifusione) e dal Reg. (CE) n. 881/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004. 5. In esso si dice che gli Stati membri della Comunità europea hanno delegato alla Comunità la propria competenza per tali materie.

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Cfr. parere 1/03, cit., punto 28.

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Il Gruppo ha prodotto il documento “Soluzioni proposte per il futuro programma dell'UE nel settore della giustizia”, del 7 luglio 2008 (11549/08) consultabile nel sito ufficiale del Consiglio, http://www.consilium.europa.eu/showPage.aspx?id=1279&lang=IT

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Tale auspicio si è realizzato nei settori del diritto di famiglia e in materia di obbligazioni contrattuali e extracontrattuali. Si vedano a tal proposito i già citati Reg. CE n. 664/2009 del Consiglio del 7 luglio 2009, che istituisce una procedura per la negoziazione e la conclusione di accordi tra Stati membri e paesi terzi riguardanti la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale, in materia di responsabilità genitoriale e di obbligazioni alimentari, e la legge applicabile in materia di obbligazioni alimentari, e il Reg. CE n. 662/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009, che istituisce una procedura per la negoziazione e la conclusione di accordi tra Stati membri e paesi terzi su particolari materie concernenti la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali.

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Ciò garantirebbe anche il necessario coordinamento tra i due strumenti.

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VIRGOS M., GARCIMARTÍN F., op.cit., p.33. OMAR P.J., The extra-territorial reach of the European Insolvency

Regulation, pp. 59 ss., fa notare che è curioso che nel testo del Regolamento non sia menzionata la Model Law UNCITRAL che tra l’altro è stata adottata da molti Stati vincolati anche dal Reg. CE n. 1346/2000.

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vantaggio di poter essere adattata alle concrete esigenze di chi decide di adottarne la disciplina materiale ¹³¹. Ciò consentirebbe di evitare anche contrasti giurisprudenziali o conflitti positivi, quali quelli che si sono ad esempio verificati tra Gran Bretagna e Stati Uniti ¹³².

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Si potrebbe utilizzare come base giuridica l’art. 65 TCE o l’art. 95 TCE, e come strumento la direttiva. Si veda a tal proposito l’approfondita analisi di MARQUETTE V., BARBE C., Les procédures d'insolvabilité

extracommunautaires, op.cit., pp. 529 ss. Cfr. a tal proposito anche BAZINAS S.V., Harmonisation of

International and Regional Trade Law: the UNCITRAL experience, in Uniform Law Review, 2003, p. 62.

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Cfr. GALLAGHER A., Center of main interest: the EU Insolvency Regulation and Chapter 15, in American

Bankruptcy Institute Journal, 2009, pp. 44 ss., che segnala il rischio di contrasti giurisprudenziali tra giudici europei e statunitensi.

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CAPITOLO III