ANALISI DELLA NOZIONE DI COMI
6. Il COMI delle persone fisiche
107
Cfr. diffusamente MACCARONI L., Insolvenza transfrontaliera dei gruppi, libertà di stabilimento delle
società e abuso del diritto nell'ordinamento comunitario, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2009, pp. 11 ss. Sulla giurisprudenza della Corte in materia di antitrust si veda DANIELE L., Diritto del
mercato unico europeo, Milano, 2006, p. 92; CANNIZZARO E., BOZZA E., Le Politiche di concorrenza, in
STROZZI G. (ed.), Diritto dell’Unione Europea – Parte speciale, Torino, 2005, pp. 295 ss.
108
La Corte valuta l’intensità del controllo; si veda la giurisprudenza riportata in DANIELE L., Diritto del
mercato unico europeo, op.cit., p. 96.
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Cfr. per tutte sentenza 10 settembre 2009, Akzo Nobel NV e altri c. Commissione delle Comunità europee, C-97/08 P, inedita. Si veda anche CANNIZZARO E., BOZZA E.,op.cit., p. 298, e giurisprudenza ivi citata.
110
Cfr. Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 37. Su questi temi si veda infra.
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Per quanto riguarda il COMI delle persone fisiche, si deve immediatamente rimarcare che esso è particolarmente controverso, mancando in argomento una presunzione espressa paragonabile a quella fissata per le persone giuridiche.
Non è infatti è chiaro se in materia vi sia spazio per l’utilizzo di presunzioni, in termini di domicilio o residenza, oppure se l’unico riferimento utile sia il considerando n. 13. Il Paragrafo 75 del Report Virgos – Schmit avverte che in linea di principio il COMI delle persone fisiche coincide col domicilio professionale per gli esercenti un’attività professionale, e con la residenza abituale per le altre persone fisiche 112.
La nozione di domicilio, pur costituendo il criterio di giurisdizione di base anche in materia civile e commerciale, non è uniforme per quanto concerne le persone fisiche (art. 59 del Reg. CE n. 44/2001), a differenza di quanto avviene per le persone giuridiche (art. 60, che prevede tre criteri utilizzabili alternativamente). Esso dovrà pertanto essere stabilito in base al diritto nazionale.
La nozione di residenza abituale si rinviene in diversi strumenti del diritto comunitario, ad esempio in talune norme del Reg. CE n. 44/2001. In particolare essa costituisce la norma cardine del Reg. CE n. 2201/2003 nonché una nozione autonoma 113, definita non nell’articolato ma dalla Relazione esplicativa quale nozione squisitamente fattuale 114
.
La giurisprudenza in tema è sostanzialmente contraddittoria, vi sono sentenze che fanno ricorso a presunzioni, altre che, facendo leva direttamente sul considerando n. 13, danno rilievo a indici di vario tipo: la presenza della casa coniugale e di legami familiari nello Stato del foro; la titolarità di beni o di quote di partecipazioni azionarie in
112
Nello stesso senso le conclusioni dell’Avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Staubitz-Schreiber, C-1/04, presentate il 6 settembre 2005, punto 62, in particolare; cfr. anche TORREMANS P.L.C.,
Casenote: International Insolvency, reperibile nel sitohttp://www.ipr.be/tijdschrift/tijdschrift15.pdf, 2005, pp. 116 ss.; VALLENS J.L., Le règlement communautaire sur les procédures d'insolvabilité et le déménagement
du débiteur, in Revue des sociétés, 2006, p. 359, in un’ottica di uniformità con gli altri documenti comunitari; MARQUETTE V., BARBÉ C., Council Regulation (EC) no. 1346/2000, Insolvency Proceedings, in
Europe and Third Countries: Status and Prospects, in NUYTS A., WATTÉ N. (ed.), International Civil Litigation in Europe and Relations with Third States, Bruxelles, 2005, p. 433. L’art. 16.3 della Model Law on Cross-Border Insolvency, prevede una presunzione a favore della residenza abituale per quanto riguarda le persone fisiche. La Model Law, elaborata in sede UNCITRAL (Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale, CNUDCI nell’acronimo francese) nel maggio 1997, è consultabile all’indirizzo: www.uncitral.org/english/texts/insolven/index.htm.
113
Cfr. DE CESARI P.,Diritto internazionale privato e processuale comunitario, Torino, 2005, p. 144.
114
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società localizzate nello Stato del foro; il fatto che il debitore si sia curato in loco etc. 115.
Nel celebre caso Geveran Trading 116 il debitore era un cittadino norvegese definitosi in
giudizio “swiss banker”. Il giudice di primo grado aveva fondato la propria competenza sul criterio della residenza. Il giudice d’appello ha correttamente osservato che il criterio della residenza può venire in considerazione solo per debitori che non esercitano un’attività economica, in caso contrario si deve aver riguardo al professional
domicile.
In un altro caso 117 il debitore trascorreva la maggior parte dell’anno in alberghi diversi in Ungheria (non ancora Stato membro al momento della decisione) e il resto del tempo in Olanda, dove si era sottoposto a cure mediche e dove si trovava la casa coniugale in cui viveva la moglie separata. Il giudice olandese, nonostante l’attività economica fosse palesemente localizzata in Ungheria, ha ritenuto che il COMI si fosse in Olanda 118.
115
Cfr. MARSHALL J.,op.cit., p.1-15.
116
High Court of London, 11 novembre 2002, Geveran Trading Co LTD v Kjell Tore Skjvesland, cit. Su tale sentenza si veda tra i tanti: WESSELS B.,Current topics of international insolvency law, op.cit., pp. 239 ss.;
WESSELS B., Moving House: which Court can open Insolvency Proceedings?, in Griffin's View on International and Comparative Law, 2004, pp. 5 ss., reperibile anche all’indirizzo http://www.cimejes.com/word_doc/MovingHouse_BobWessels.pdf MION M.C., op.cit.; WHITE E.,Insolvency: Main interest, in Journal of International Banking Law and Regulation, 2006, pp. 21 ss.
117
Corte di Assen, 5 giugno 2002, di cui è disponibile un riassunto in http://www.cimejes.com/word_doc/database_case_law_EIR.pdf. Su di essa si veda WESSELS B., The European Union Insolvency Regulation: An Overview with Trans-Atlantic Elaborations, 2003, in Norton Annual Survey of Bankruptcy Law, pp. 481 ss., consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003, p.19 e MARSHALL J.,op.cit., p. 2-31.
118
Interessante il caso di un soggetto che dichiarava in giudizio di avere il proprio domicilio in Spagna ed era considerato ivi emigrato dalle autorità svedesi. Nel corso del procedimento era emerso tuttavia che la residenza abituale, oltre che alcuni beni, si trovavano in Svezia. La Corte, ritenendo impossibile stabilire se il debitore avesse in Svezia il COMI o solo la semplice residenza, ha rigettato istanza di fallimento, Corte d’appello di Svea, 2 Ottobre 2002, Brynervall v Johannson, di cui è disponibile un riassunto in http://www.cimejes.com/word_doc/database_case_law_EIR.pdf. Tale sentenza è citata da SWARTING O.,
MALMBERG LIVIJN U.,European Council Regulation of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings - the First Year From a Swedish Perspective, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003 p. 6 e da MARSHALL J.,op.cit., p. 2-31.
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Corretta invece la posizione della Corte suprema olandese 119 nel caso di un soggetto che viveva alle Isole Vergini, ma aveva interessi in diverse società olandesi. La Corte ha dato rilievo all’attività economica e non alla residenza 120.
L’estrema mobilità che contraddistingue le persone fisiche solleva anche la delicata questione del trasferimento dell’attività, reale o fittizio che sia. Certa giurisprudenza in materia non tiene probabilmente nel giusto conto il fatto che nessuna norma del Regolamento vieta di trasferire la propria attività, anche in periodi di poco anteriori al fallimento, come invece correttamente sottolineato dal giudice d’appello nel caso
Shierson 121.
In un altro caso olandese 122 la fattispecie era la seguente: una persona fisica si era trasferita in Francia un anno prima dell’apertura del procedimento di insolvenza. La Corte ha ritenuto che, stante il fatto che i debiti derivavano da un’attività professionale svolta in Olanda (più precisamente essi riguardavano l’attività di un’impresa sottoposta a fallimento di cui la persona fisica era stata direttore), il COMI era da considerarsi in tale Stato. Una scelta simile, consistente nel prendere in considerazione l’attività da erano cui scaturiti i debiti ai fini dello stabilimento del COMI, è stata seguita in materia societaria nella sentenza Eurogyp 123.
119
Supreme Court, 9 gennaio 2004, Fortis c. Vennink, citata da MARSHALL J.,op.cit., p. 2-33.
120
Si veda anche la decisione della Corte d’appello di Skane e Blekinge, 17 giugno 2003, Vikingson, citata da MARSHALL J.,op.cit., p. 2-32, in cui il giudice ha dato rilievo congiuntamente a fattori vari quali la vita familiare e l’attività professionale. La Corte di Zwolle, 6 gennaio 2003, citata da WESSELS B.,Current topics of international insolvency law, op.cit., p. 245, ha dato rilievo al fattore dell’accesso al locale sistema di social security.
121
“There is no principle of immutability. A debtor must be free to choose where he carries on those activities which fall within the concept of administration of his interests. He must be free to relocate his home and his business.”, così Court of Appeal, 27 luglio 2005, Shierson- Vlieland-Boddy, in http://www.bailii.org/, paragrafo 55. Su tale tema si veda diffusamente infra, paragrafi 16 e 17 in particolare. Del medesimo avviso il Chief Registrar nel caso Official Receiver v. Eichler, 19 giugno 2007, citato da BRIGGS J., Debtor forum shopping, in Insolvency Intelligence, 2010, pp. 29 ss.
122
Corte d’appello di Amsterdam, 17 giugno 2003, Van Duivenbodr c. Van Andel e Van der Veeen, di cui è disponibile un riassunto in http://www.cimejes.com/word_doc/database_case_law_EIR.pdf. Su tale sentenza si veda anche WESSELS B., Current topics of international insolvency law, op.cit., p. 247 e
MARSHALL J.,op.cit., p. 2-32.
123
Tribunal de commerce di Bruxelles, 12 dicembre 2003, Eurogyp, di cui è disponibile un riassunto in http://www.cimejes.com/word_doc/database_case_law_EIR.pdf. Su tale sentenza si veda anche RAIMON M., op.cit. p. 744.
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La mobilità delle persone fisiche ha dato esiti applicativi assai interessanti anche nella giurisprudenza francese. Una sentenza della Cour de Cassation 124 ha ritenuto fittizia la localizzazione in Francia del COMI di una persona fisica, sul presupposto che in tale luogo la persona si era limitata ad aprire un conto bancario. Secondo la Cour tale apertura era stata posta in essere sulla base della mera volontà dell’interessata di sfuggire ai propri creditori in Germania, luogo in cui si trovava realmente la vita e l’attività della persona fisica (casa coniugale, lavoro del marito). In un’altra pronuncia la Cassation 125, basandosi sul considerando n. 13, incidentalmente ha affermato che non è corretto localizzare il COMI sulla base delle mere intenzioni, in quanto esse non sono verificabili dai terzi 126.
Una questione rilevante in materia di persone fisiche riguarda le norme, previste da molte legislazioni europee (tra cui ad esempio quella francese e quella italiana) che estendono a determinate condizioni il fallimento della società alle persone fisiche 127 o che fissano categorie di soci illimitatamente responsabili. Non è chiaro se in tali ipotesi vada autonomamente valutato, ai fini della competenza, il COMI della persona fisica. Certa dottrina 128 è favorevole al radicamento della competenza nel luogo del COMI del “debitore iniziale.” 129
Si tratta comunque di problemi tuttora aperti.
124
Cour de Cassation, 15 ottobre 2009, inedita, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do
125
Cour de Cassation, 8 luglio 2008, inedita, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do
126
Nel 2002 una Corte tedesca aveva localizzato il COMI nello Stato in cui il debitore si era trasferito solo 4 mesi prima dell’apertura del procedimento. La Corte aveva dato rilievo alla volontà della persona di vivere e lavorare in tale Stato, Corte di Wuppertal, 14 agosto 2002, di cui è disponibile un riassunto in http://www.cimejes.com/word_doc/database_case_law_EIR.pdf. Su di essa di veda anche WESSELS B.,
Current topics of international insolvency law, op.cit., p. 247.
127
Sul punto MARQUETTE V., BARBE C., Les procédures d'insolvabilité extracommunautaires: articulation des
dispositions du règlement (CE) nº 1346/2000 et du droit commun des États membres, in Journal du droit international, 2006, pp. 544 ss.; MARQUETTE V., BARBE C., Council Regulation (EC) no. 1346/2000,
Insolvency Proceedings, in Europe and Third Countries: Status and Prospects, op.cit., pp. 458 ss.;
GIORGINI G.C., Méthodes conflictuelles et règles matérielles dans l'application des "nouveaux instruments"
de règlement de la faillite internationale, Paris, 2006,pp. 164 ss.
128
MARQUETTE V., BARBE C., Les procédures d'insolvabilité extracommunautaires: articulation des
dispositions du règlement (CE) nº 1346/2000 et du droit commun des États membres, op.cit., p. 547.
129
Da tenere distinta appare l’ipotesi dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, che appartiene al genus delle azioni connesse al fallimento.
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