Riflessioni sul modello di fallimento internazionale accolto dal Regolamento CE n. 1346/2000

Dal sistema di norme tratteggiato nei paragrafi precedenti, si possono trarre alcune considerazioni sul modello di fallimento internazionale che emerge dal Reg. CE n. 1346/2000.

La prima è che, nonostante le petizioni di principio a favore dell’unità e universalità, non è garantita in alcun modo dal Regolamento l’esigenza di far restare unica la procedura principale laddove ciò sia possibile. Chiunque sia legittimato dalla lex fori può infatti chiedere l’apertura di una procedura secondaria ¹¹⁴.

A tal proposito il considerando n. 19, che collega l’apertura di una secondaria, oltre che alla tutela dell’interesse locale, al perseguimento di un’amministrazione ottimale del patrimonio, appare totalmente avulso rispetto all’articolato; non sembra infatti che esso possa validamente limitare l’apertura casuale ed egoistica, o addirittura emulativa, di una procedura secondaria. Vi sono dei paesi in cui l’apertura di una secondaria avviene anche d’ufficio in presenza di determinati requisiti legali ¹¹⁵. Non mancano

dal territorio dello Stato di apertura nel territorio di tale altro Stato membro dopo l’apertura della procedura di insolvenza» . Tale disposizione autorizza poi il curatore ad «esercitare ogni azione revocatoria che sia nell’interesse dei creditori», presupponendo, logicamente, che tale operazione possa essere realizzata «in ogni Stato membro», come si evince dal primo paragrafo. L’Avvocato generale ha richiamato anche l’art. 25 par. 1, capoverso secondo comma, che menziona decisioni “anche prese da un altro giudice”. La Corte, come detto supra, ha tuttavia interpretato diversamente tale norma.

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Sul problema delle revocatorie fallimentari esercitate dal curatore della procedura secondaria si rinvia a

LEANDRO A.,La giurisdizione sulle revocatorie fallimentari: riflessioni sulla sentenza Deko Marty, op.cit., pp. 626 ss.

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L’art. 29, come si è detto, prescinde da qualsiasi ratio o strategia nell’apertura di una secondaria. Nello stesso senso il considerando n.18 in cui si afferma che il diritto di chiedere l'apertura di una procedura di insolvenza nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza non è limitato dal Regolamento.

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Nel caso Probotec, una società nei cui confronti era stato aperta una procedura principale in Gran Bretagna, Stato della sede (High Court of Justice, Chancery Division, Birmingham District Registry, Probotec Ltd., 6 aprile 2005), è stata sottoposta dal giudice della dipendenza, in Lussemburgo, all’apertura d’ufficio una procedura secondaria in base all’art. 442 del Code de commerce, Tribunal de Luxembourg,

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esempi di buone pratiche, ma essi sono ugualmente legati alle possibilità di valutazione offerte dalla lex fori, e non alla regolamentazione comune ¹¹⁶.

In seconda battuta si nota come siano nella sostanza deboli le regole che dovrebbero garantire l’ancillarità delle procedure secondarie. Altre norme sono invece coerenti con la supremazia della procedura principale, ma sono “cieche” dal punto di vista del funzionamento: è tale ad esempio l’automatismo con cui si vieta che la procedura secondaria possa avere finalità risanatorie ¹¹⁷. Si tratta di una regola che può risolversi in un danno anche per la procedura principale, compromettendone addirittura le prospettive conservative.

Positiva invece la norma ex art. 34 che prevede la possibilità di chiudere la procedura secondaria senza liquidazione mediante un piano di risanamento, un concordato o una misura analoga. Tale misura può essere proposta dal curatore della procedura principale o dal debitore o dal curatore della secondaria. Ma è sempre necessario l’assenso del curatore della principale che può mancare solo se si dimostra che la misura proposta non lede gli interessi finanziari dei creditori della procedura principale. Le considerazioni che precedono, avvalorate dalla prassi, hanno portato taluni commentatori ad affermare che, in concreto, il rapporto tra procedure secondarie e procedura principale si risolve inevitabilmente in un conflitto, salvo l’ipotesi della procedura territoriale indipendente ¹¹⁸.

Secondo un autore, una volta ammesso come orientamento di fondo il carattere universale ed extraterritoriale della procedura principale, le procedure locali avrebbero dovuto essere previste soltanto nei limiti in cui la stessa procedura principale potesse giovarsene, ad esempio subordinandole alla sola iniziativa del curatore della procedura principale ¹¹⁹.

27 maggio 2005, PROBOTEC Ltd. Tale decisione era consultabile fino all’autunno 2008 nel sito http://www.eir-database.com/.

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Nel caso Rover la Cour d’appel di Versailles, 15 dicembre 2005, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do ha affermato che l’apertura di una secondaria va effettuata solo se è utile, elemento che va dimostrato dall’eventuale richiedente, si vedano in particolare i punti 44-47: “Considérant qu'il n'apparaît pas démontré que l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité secondaire présenterait en l'espèce des avantages, notamment en améliorant la protection des intérêts locaux ou la réalisation des actifs…”

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Cfr. RICCI E. F.,Le procedure locali previste dal regolamento CE n. 1346/2000, op.cit., pp. 909 ss.

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Ibidem.

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Cosi proposto da RICCI E. F.,Le procedure locali previste dal regolamento CE n. 1346/2000, op.cit., pp. 920 ss. Tale autore propone inoltre di rendere ammissibili delle esecuzioni forzate locali, esperibili in

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Non sono mancate tuttavia nella prassi fattispecie concrete in cui l’apertura di procedure secondarie ha portato dei vantaggi, ulteriori rispetto alla protezione delle situazioni locali, quali ad esempio la possibilità di aggirare l’applicazione delle norme sull’exequatur ai fini della realizzazione dell’attivo ¹²⁰.

In tal senso si può dire che la flessibilità offerta in materia dal Regolamento, se usata con oculatezza, produce risultati soddisfacenti ¹²¹.

Un’ultima considerazione, è necessario sottolineare che al ruolo chiave svolto dal curatore, tende ad affiancarsi quello della massa dei creditori quali protagonisti dello stabilirsi della giurisdizione ¹²², come è emerso nelle vicende Collins, Nortel etc.

10. Verifica della competenza. Necessità di qualificare la procedura. Momento determinativo della competenza.

Il Report Virgos-Schmit al paragrafo 79 prevede l’obbligo in capo al giudice di accertare

ex officio la propria giurisdizione internazionale ai sensi del Regolamento. Tale obbligo,

che non è stato normativamente previsto ¹²³, discende dall’esclusività dei criteri di giurisdizione. Non vi è infatti dubbio che le norme sulla competenza costituiscano

presenza di beni nel territorio dello Stato. Esse rivestirebbero, rispetto alla procedura principale la stessa funzione ausiliaria della procedura secondaria.

120

Come nel caso conosciuto dalla High Court, 21 novembre 2008, Eurodis Electron Plc, ReEurodis Electron Plc, Re Unreported, citata da AL-ATTAR A., Using and losing secondary proceedings, in Insolvency

Intelligence, 2009, pp. 76 ss. In tale fattispecie sono stati i curatori inglesi a chiedere l’apertura delle procedure secondarie allo scopo di “benefit from the expertise of a local insolvency practitioner, who was best placed to realise the assets of the main company.”

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Cfr. MENJUCQ M.,EC-Regulation no. 1346/2000 on Insolvency Proceedings and Group of Companies, in European Company and Financial Law Review, 2008, p. 147.

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Sul tema del ruolo e dei diritti dei creditori nel Reg. CE n. 1346/2000, che non è possibile approfondire in questa sede, si rinvia a: SHANDRO S.,Beyond COMI: creditors and coordination, in American Bankruptcy Institute Journal, 2006, pp. 30 ss.; MCCAHERY J. A., Creditor Protection in a Cross-Border Context, in European Business Organization Law Review, 2006, pp. 455 ss.; MELIN F.,La posizione dei creditori nelle procedure concorsuali aperte nell’Unione europea ai sensi del Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2004, pp. 1116 ss.

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Ciò a differenza di quanto avviene in materia di fori esclusivi, in materia civile e commerciale. L’art. 19 della Convenzione di Bruxelles, ora art. 25 del Reg. CE n. 44/2001 stabilisce che l giudice di uno Stato membro, investito di una controversia per cui l'art. 22 stabilisce la competenza esclusiva del giudice di un altro Stato membro, dichiara d'ufficio la propria incompetenza.

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norme imperative e di ordine pubblico, tali da obbligar il giudice ad accertare d’ufficio la sussistenza del titolo che gli consente di conoscere della causa ¹²⁴.

Si è pronunciata nel medesimo senso anche la Corte di giustizia, che ha tratto dal principio di fiducia reciproca l’obbligo del giudice di accertarsi della propria competenza ai sensi dell’art. 3 par. 1, del Regolamento, verificando a tal fine se il COMI si trovi nello Stato del foro ¹²⁵.

È lecito chiedersi quanto a fondo debba andare il giudice nella sua investigazione sul COMI ¹²⁶.

Il controllo dovrebbe avvenire in base alle risultanze processuali o in base a quanto autonomamente il giudice possa trarre dalle circostanze che gli vengono sottoposte, ma ciò nei limiti istruttori e nel rispetto delle regole del proprio ordinamento. Certamente le mere dichiarazioni del soggetto di volta in volta istante (sia esso il debitore ¹²⁷ o un creditore), interessato a radicare la competenza in un dato luogo, non dovrebbero essere sufficienti.

Circa l’inidoneità delle mere dichiarazioni di parte si è pronunciata la Corte d’appello dell’Aja¹²⁸. Il caso riguardava una società con sede sociale a Cardiff relativamente alla quale un creditore sosteneva, contrariamente al debitore, che il COMI fosse localizzato in Olanda. La Corte olandese, in base anche a altri elementi desumibili dall’istruttoria 129

, è giunta alla conclusione che il debitore non avesse fornito la prova che il COMI fosse in Inghilterra, sul presupposto che non fosse sufficiente limitarsi a dichiararlo.

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Così DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 298; nello stesso senso VIRGOS M., GARCIMARTÍN F., op.cit., pp. 49 ss.; VIRGOS M., Comentario al reglamento europeo de insolvencia, op.cit., pp. 56 ss. Da ciò sembrerebbero discendere dei corollari ulteriori rispetto alla rilevabilità d’ufficio, ad esempio l’esclusione di qualsiasi potere dispositivo in capo alle parti.

125

Sentenza Eurofood IFSC Ltd, cit., punto 42 e sentenza 21 gennaio 2010, C-444/07, MG Probud Gdynia sp. z o.o., inedita, punto 29.

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Sulla portata della presunzione e sul quesito se il giudice debba accontentarsi di localizzare la sede e da essa far discendere automaticamente il COMI, in mancanza di prova contraria, si veda il Capitolo III.

127

Il debitore ha buon gioco ad aprire la procedura presso una sede totalmente fittizia, soprattutto in assenza di contraddittorio con creditori che potrebbero fornire prova contraria.

128

Sentenza 8 aprile 2003, Interexx Enterprises Ltd., citata da WESSELS B., The European Union Insolvency Regulation: Its First Year in Dutch Court Cases, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003, p. 4.

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In particolare: direttore stabilito in Olanda e non significatività giuridica dell’iscrizione alla Companies House di Cardiff, mero registro che raccoglie le corporations che operano in Gran Bretagna.

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Interessante anche il caso in cui un giudice tedesco non ha riconosciuto una decisione inglese¹³⁰ criticando tra gli altri elementi il fatto che il giudice inglese si fosse appiattito sulle dichiarazioni delle parti ¹³¹. La Corte tedesca ha conseguentemente aperto una procedura principale.

Un’altra questione riguarda la sussistenza in capo al giudice di un dovere di qualificare la procedura che si accinge ad aprire, in vista di un potenziale coordinamento con altre procedure avviate nei confronti del medesimo soggetto ¹³². Esiste un dovere di qualificazione oppure il giudice può aprire una procedura (in sé perfettamente autosufficiente anche se con effetti limitati al territorio nazionale) lasciando che il coordinamento si realizzi (eventualmente ed ex post) a seguito dell’apertura di altre procedure in Stati diversi?

In linea teorica infatti, il giudice non è obbligato alla qualificazione della procedura neppure se intende usare i procedimenti risanatori dell’allegato A, utilizzabili anche per l’apertura di una procedura territoriale indipendente. Certamente non qualificare la procedura la espone al rischio che il curatore di una procedura aperta successivamente come principale possa imporne la conversione in procedura di liquidazione ex art. 37.

Si può allora argomentare dal contenuto dell’art 21 par. 1, che nella decisione di apertura sia necessario dichiarare se ci si ritiene competenti a norma del par. 1 o del par. 2 dell’art. 3.

L’art. 21 prevede che il curatore possa chiedere che il contenuto essenziale della decisione di apertura sia reso pubblico negli altri Stati membri secondo le modalità ivi

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Corte di Norimberga, 1 ottobre 2006, Brochier Holdings Ltd V. Exner. Si veda anche la High Court of Justice, 15 agosto 2006, Brochier Holdings. Di tale vicenda processuale è riportato un resoconto nella rivista on line International Case Law Alert n. 10/III/2006, pubblicata fino al giugno 2007 nel sito http://insol.org/. Per un commento alle decisioni interessate si veda: GEVA E.Z.,op.cit., pp. 605 ss. Per gli esiti successivi di tale caso si veda MCCORMACK G., Jurisdictional competition and forum Shopping in

Insolvency proceedings, in Cambridge Law Journal, 2009, p.192 che riporta le vicende processuali successive al 2006.

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Esse possono costituire un elemento che concorre con altri, come detto nella sentenza Court of Leeds, Chancery Division, 20 Maggio 2004, Re Ci4net.com Inc and Re DBP Holdings Limited, in http://www.bailii.org/, punto 24. La Corte tedesca ha tra l’altro invocato l’art. 26 del Reg. CE n. 1346/2000, su tale punto si veda infra paragrafo 15.

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Cfr. SANTINI C.,La quaestio jurisdictionis nel regolamento comunitario n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza, su www.judicium.it, 2004; RICCI E. F.,Il riconoscimento delle procedure d’insolvenza secondo il regolamento CE n. 1346/2000, in Rivista di diritto processuale, 2004, p. 401.

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previste; tali misure di pubblicità precisano, tra gli altri elementi, se la regola di competenza applicata è quella dell'articolo 3, par. 1, ovvero par. 2.

Certamente un obbligo di questo tipo avrebbe dovuto essere meglio esplicitato nell’articolato anche in considerazione del fatto che la qualificazione è necessaria ai fini del riconoscimento e degli effetti a esso connessi, oltre che dell’attivazione di tutta una serie di norme che presuppongono la distinzione tra principale e secondaria.

Vista l’importanza di tale qualificazione, alcuni sistemi nazionali hanno ritenuto di prendere posizione sul tema.

La circolare interpretativa del Ministero della Giustizia francese del 15 dicembre 2006 133 al punto 1.2.4 prevede: “Il est important que le tribunal énonce dans le jugement d’ouverture le critère de compétence territoriale retenu, c’est-à-dire la qualification de «centre des intérêts principaux» ou d’«établissement» se trouvant dans son ressort. Sa décision sur ce point doit figurer dans le dispositif de ce jugement, le critère de compétence faisant partie des mentions publiées.”

È invece previsto come obbligo dall’ordinamento tedesco ¹³⁴ che “qualora vi sia motivo di ritenere che un patrimonio del debitore si trovi in un altro Stato membro dell’Unione Europea, nella decisione di apertura devono essere rappresentati brevemente gli accertamenti di fatto e le valutazioni giuridiche da cui risulti ai sensi dell’art. 3 del Reg. CE n. 1346/2000 la giurisdizione dei tribunali tedeschi ¹³⁵.

Il giudice italiano ha affermato: “Sarà illegittimo il decreto ministeriale emesso ritenendo che la competenza sussista implicitamente, senza compiere alcuna delle valutazioni

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Ministero della Giustizia francese, Bulletin Officiel du Ministére de la Justice no. CIV 19/06, circolare del 15 dicembre 2006, reperibile all’indirizzo www.justice.gouv.fr, che ha soppiantato la circolare del 17 marzo 2003. Per un commento alla nuova circolare si veda ROUSSEL GALLE P.,De quelques pistes d’interpretation du règlement (CE) n.1346/2000 sur les procedures d’insolvabilité: la circulaire du 15 décembre 2006, in Journal du Droit International, 2008, pp.133 ss.

134

Ex art. 102 § 2 della legge fallimentare tedesca, come modificata nel 2003 in attuazione del Reg. CE n. 1346/2000. Il testo della legge è riprodotto in italiano in DE CESARI P., MONTELLA G.,op.cit., pp. 338 ss.

135

Un obbligo simile si rinviene nella disciplina inglese (cfr. FLETCHER I. F., MOSS G., ISAAC S.,(a cura di), The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, London, 2002, p. 197 nota 127) e olandese, (cfr. WESSELS B., International Jurisdiction To Open Insolvency Proceedings in

Europe, In Particular Against (Groups of) Companies, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003,p. 15).

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richieste dalla normativa europea ed, in particolare, quella relativa alla collocazione in Italia del centro degli interessi principali del debitore. ¹³⁶”

In contro tendenza i giudici irlandesi, nell’ambito della vicenda che ha portato alla sentenza della Corte di giustizia nel caso Eurofood, hanno affermato che nessuna disposizione del Regolamento impone al giudice di dichiarare fin dal primo momento che tipo di procedura sta aprendo ¹³⁷.

Nella prassi peraltro il giudice adito, o tramite il riferimento al COMI o attraverso altre esplicitazioni, nella maggior parte dei casi rende intellegibile la norma su cui fonda la giurisdizione.

In conclusione parrebbe che il Regolamento abbia integrato il contenuto legale della sentenza dichiarativa di fallimento nei casi in cui la fattispecie concreta presenti elementi di internazionalità: in particolare essa dovrà contenere, oltre all’accertamento dei presupposti del fallimento anche: 1 l’accertamento della presenza del COMI nell’Unione Europea; 2. l’accertamento della competenza internazionale del giudice ai sensi del Regolamento; 3. La qualificazione della procedura, almeno in via ipotetica

rectius, provvisoria. Tale accertamento diverrà definitivo nell’ipotesi in cui non venga

contestato in base al diritto processuale interno¹³⁸.

Per quanto concerne invece il momento determinativo della competenza, la Corte con la sentenza Staubitz-Schreiber ¹³⁹ ha estrapolato un principio procedurale non immediatamente evidente dal testo del Regolamento.

La Corte ha affermato al punto 29, che il giudice dello Stato membro nel cui territorio è situato il COMI al momento della proposizione della domanda di apertura della

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Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2007, n. 269, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2007, pp. 457 ss.

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High Court of Ireland, 23 marzo 2004, In the matter of Eurofood IFSC Limited, in http://www.bailii.org/: “But there is in fact no such requirement. It does not however appear to me that it is necessary for the court to have expressly so determined, if objectively as a matter of fact the centre of main interests is in Ireland. ”

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Un’ipotesi particolare di qualificazione a posteriori si rinviene nella sentenza del Tribunale di Lodi, 27 settembre 2002, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2005, pp. 975 ss.: “La procedura fallimentare secondaria prevista dagli art. 3, 27 e 28 del Reg. CE n. 1346/2000 può essere aperta dopo il 31 maggio 2002 anche se la procedura principale è stata aperta prima dell’entrata in vigore del regolamento.”

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Sentenza 17 gennaio 2006, Susanne Staubitz-Schereiber, C-1/04, in Racc., p. I-701. Sul punto si veda

MONTANARI M., La perpetuatio iurisdictionis nel sistema del regolamento comunitario sulle procedure d’insolvenza, in Int'l Lis, 2006/2007, pp. 20 ss.

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procedura d’insolvenza, resta competente anche se tale debitore trasferisce il COMI nel territorio di un altro Stato membro successivamente alla proposizione della domanda, ma anteriormente all’apertura della procedura. Il trasferimento all’estero della sede legale (o del COMI) dell’impresa dopo la già avvenuta proposizione della non incide in alcun modo sulla competenza giurisdizionale che resta attribuita al giudice adito.

Il principio è quindi quello della perpetuatio jurisdictionis, principio fondamentale del diritto processuale ¹⁴⁰. La competenza è determinata dal giorno dell’istanza anche se le circostante di fatto vengono successivamente a mutare.

Nel documento UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRIESTE Sede Amministrativa del Dottorato di Ricerca (pagine 177-184)