La nozione di debitore e i suoi rapporti col criterio del COMI

La definizione di COMI tratteggiata nei paragrafi precedenti è comune ai diversi tipi di debitori, ma è evidente che il tipo di debitore interessato influenza la concretezza del COMI.

Il Regolamento non fornisce una definizione autonoma di debitore, ma rinvia alla legge applicabile a norma dell’art. 4, secondo cui la legge dello Stato di apertura determina i debitori che per la loro qualità possono essere assoggettati ad una procedura di insolvenza.

Un’indicazione importante viene anche dal considerando n. 9 secondo cui il Regolamento si applica alle procedure di insolvenza, chiunque sia il debitore, persona

fisica o giuridica, commerciante o non commerciante. Esso prevede anche che le

procedure di insolvenza che riguardano le imprese assicuratrici e gli enti creditizi, le imprese d'investimento che detengono fondi o valori mobiliari di terzi e gli organismi d'investimento collettivo sono escluse dall'ambito di applicazione del Regolamento, in quanto oggetto di discipline di armonizzazione ad hoc ⁹⁹.

98

Tribunale di Milano 18 marzo 2004, Criss Cross, inedita, di essa è disponibile una traduzione in inglese nel sito http://www.cimejes.com/word_doc/database_case_law_EIR.pdf. Il giudice ha rifiutato l’apertura di una secondaria in quanto esistevano nello Stato del foro solo delle fibre ottiche (si trattava di un gruppo operante nel settore delle telecomunicazioni), cfr. Raimon p. 753 nota 55.

99

In particolare le relative dipendenze sono sottoposte ad un controllo unico, esercitato direttamente dalle autorità del Paese di origine; gli Stati in cui si trovano le succursali intervengono soltanto marginalmente nella funzione di controllo. Proprio in ragione di tali peculiarità, in materia è stato accolto il principio di universalità nella sua forma pura: è competente a dichiarare il fallimento l’autorità del paese di origine dell’ente, con alcuni circoscritti temperamenti. Va osservato che, neppure relativamente a tali enti, è stato superato il limite della personalità giuridica autonoma, nel senso che non è stata introdotta una disciplina dell’insolvenza di gruppo: VELLANI C., op.cit., p. 81; BARIATTI S., Le garanzie finanziarie nell'insolvenza

transnazionale: l'attuazione della direttiva 2002/47/CE, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2004, pp. 841 ss.; BAXTER T.C., HANSEN J.M., SOMMER J.H.,Two cheers for territoriality: an

92

Di fondamentale importanza è la norma ex art. 16 par. 1, secondo cui la disciplina del riconoscimento si applica anche quando il debitore, per la sua qualità, non può essere assoggettato a una procedura di insolvenza nello Stato richiesto.

Tale norma tiene conto del fatto che sussistono profonde differenze per quanto riguarda i presupposti soggettivi del fallimento in Europa ¹⁰⁰.

Taluni autori argomentano, a partire dall’art. 27 ¹⁰¹, che non possa essere oggetto di riesame, in sede di apertura della procedura secondaria, non solo lo stato di insolvenza, ma anche la qualità soggettiva di debitore, ma si tratta tuttavia di una questione discussa ¹⁰².

Stante la sottoposizione della procedura secondaria alla lex fori concursus, ex art. 28, (“Salvo disposizioni contrarie del presente Regolamento, si applica alla procedura secondaria la legge dello Stato membro nel cui territorio questa è aperta”) sembrerebbe che la non fallibilità del debitore secondo la legge dello Stato della dipendenza non impedisca il riconoscimento della procedura principale (si veda l’art 16 par. 1, ultimo capoverso), ma impedisca l’apertura di una procedura secondaria ¹⁰³. Le differenze tra le diverse legislazioni in ordine alla qualità di debitore assoggettabile al fallimento possono influenzare l’apertura di una procedura secondaria anche in altri modi. La nozione di dipendenza, infatti, richiama lo svolgimento di un’attività

essay on international bank insolvency, in American Bankruptcy Law Journal, 2004 pp. 57ss.; FLETCHER I.

F., MOSS G., ISAAC S.,The EC Regulation on Insolvency Proceedings, op.cit., pp. 131-154; MOSS G.,Eu banking and insurance insolvency, Oxford, 2006.

100

MARLETTA G.,I presupposti per la dichiarazione di fallimento nella prospettiva della piena integrazione economica comunitaria, in Diritto Fallimentare e delle Società Commerciali, 1991, pp. 764 ss.; DE CESARI P.,

MONTELLA G.,Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, op.cit., pp. 89 ss.; VIRGOS M.,

The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an insider’s view, op.cit., pp. 26 ss. Alcuni Stati, infatti, assoggettano al fallimento solo gli imprenditori commerciali (ad es. Italia e Belgio), altri anche le persone fisiche e gli enti morali (ad es. Germania e Paesi Bassi). A tal proposito si veda,

VINCRE S., Il regolamento CE sulle procedure d’insolvenza e il diritto italiano, in Rivista di diritto

processuale, 2004, pp. 221 ss.

101

L’art 27 prevede la possibilità dell’ apertura di una procedura secondaria d'insolvenza, “senza che in questo altro Stato sia esaminata l'insolvenza del debitore”.

102

Contra, VINCRE S., op.cit., p. 237 e PROTO V.,L’insolvenza transfrontaliera nell’ordinamento comunitario, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2003, che a p. 576 afferma che se esiste in Italia una dipendenza del debitore, senza l'esercizio da parte di costui di un'impresa commerciale, l'autorità italiana deve usare la propria competenza internazionale non per aprire la procedura concorsuale, ma per negarla.

103

Di questo avviso DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 307.

93

economica con mezzi umani e beni, carattere che non è ravvisabile nell’attività di tutti i debitori potenzialmente interessati dal Regolamento (e segnatamente quelli che non esercitano un’attività produttiva in senso stretto), ed è come tale foriera di discriminazioni e paradossi ¹⁰⁴.

In aggiunta si può osservare che i requisiti dimensionali previsti dal nuovo art. 1 della legge fallimentare, introdotto dal D. lgs. 169 del 2007 ¹⁰⁵, si pongono potenzialmente in contrasto con la filosofia del Reg. CE n. 1346/2000. La nuova disciplina prevede l’esclusione dal fallimento per i piccoli imprenditori, individuati in base a requisiti dimensionali legati all’attivo patrimoniale dei ricavi lordi e all’ammontare dei debiti anche non scaduti. È opinione comune che l’introduzione delle soglie dovrebbe portare a una diminuzione consistente del numero delle dichiarazioni di fallimento, (stante la diffusione in Italia di imprese di modeste dimensioni), rendendo così l’Italia un luogo

appetibile per i potenziali falliti.

Un esempio del fatto che la nozione di debitore si pone in stretta correlazione con la nozione di COMI è quello del gruppo di società.

Nel sistema del Regolamento le singole società del gruppo sono trattate come entità giuridiche individuali e si prescinde totalmente da qualsivoglia indagine sulla natura e sull’intensità del controllo e dei legami infragruppo. In tal senso si è espressa la Corte di giustizia ¹⁰⁶, che ha affermato che, anche nel caso in cui sussista un rapporto di controllo, la competenza giurisdizionale si valuta in base alle singole entità del gruppo (rectius alla sede di esse), a prescindere dalla localizzazione in un altro Stato della

104

Su tale questione si veda diffusamente ODONI M.,L’ applicazione del regolamento (CE) N. CE n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza alla luce dei principi del diritto comunitario, in FOIS P., CLERICI A. (ed.), I caratteri del diritto dell’Unione Europea,Padova, 2007, pp. 211 ss. Tale autore dimostra con una serie di esempi che, a seconda dello Stato in cui un professionista esercita la sua attività, gli esiti in termini di assoggettabilità possono essere del tutto diversi, con buona pace della ragionevolezza, del principio di uguaglianza e con rischi concreti di forum shopping.

105

La legge 14 maggio 2005 n. 80, con i commi 5, 5bis e 6 dell’art. 1, ha delegato il Governo alla riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali. Sono stati emanati i decreti legislativi 9 gennaio 2006 n. 5 e 12 settembre 2007 n. 169. Non è stata abrogata la disciplina del R.D. 16 marzo 1942 n. 267, ma esso è stato profondamente modificato e integrato. In materia si rimanda ai riferimenti bibliografici indicati infra, Capitolo I, paragrafo 7

106

Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 30: “Nel sistema di determinazione della competenza dei giudici degli Stati membri posto in essere dal regolamento, esiste una specifica competenza giurisdizionale per ciascun debitore costituente un’entità giuridicamente distinta.”

94

società madre. La competenza nel Regolamento è infatti basata su un modello in cui un’impresa ha la sua sede in uno Stato membro e mere dipendenze in altri Stati. La Corte non ha quindi riproposto in materia l’impostazione giurisprudenziale elaborata ad esempio per il settore del diritto della concorrenza, per citare l’ipotesi più importante, in cui ciò che conta è l’unità economica, e si può ravvisare un'unica impresa anche laddove vi siano più soggetti distinti sul piano giuridico ¹⁰⁷. In materia di concorrenza, ciascuna società di un gruppo costituisce un'impresa a sé stante solo se può determinare il proprio comportamento sul mercato in modo autonomo rispetto ad altre società ¹⁰⁸, a prescindere dal criterio della personalità giuridica ¹⁰⁹.

Tale superamento del dato formale della personalità giuridica, basato su un’indagine concreta sulla forma del controllo, avrebbe potuto teoricamente essere replicato in materia fallimentare.

Tuttavia il giudice comunitario, con la sentenza Eurofood, ha ritenuto, in modo coerente con la nozione di COMI e con le sue finalità protettiva dei terzi, di dare rilievo al luogo di svolgimento dell’attività, piuttosto che al rapporto di controllo ¹¹⁰.

Una volta che si è chiarito che, a seconda del tipo di debitore colpito dal dissesto, variano le caratteristiche del COMI, occorre approfondire separatamente la nozione di COMI in relazione alle diverse categorie di falliti ¹¹¹, e segnatamente persone fisiche, enti e persone giuridiche e infine, anche se non è corretto in tal caso parlare di debitore in senso tecnico, gruppi di società.