La nozione di decisione di apertura di una procedura principale nell’interpretazione della Corte di giustizia

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Si veda WAUTELET P.,op.cit., pp. 445 ss.

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BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, op.cit., p. 211. Non è chiaro se conversione sia automatica, ma parrebbe che la risposta sia negativa. Essa non è al momento suffragata dalla prassi. Devono comunque ricorrere i presupposti ex art. 2.

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DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 299. Proprio a tal proposito pesa la mancanza di una norma sulla litispendenza, che permetterebbe o almeno potrebbe prevenire situazioni di questo tipo. Su tali temi si vedano i prossimi paragrafi.

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Cfr. SANTINI C.,op.cit, Circa la sorte dei provvedimenti provvisori emessi nell'ambito di una procedura che si proponeva come principale, riconosciuti ex art. 25 par. 1, terzo comma, si veda GIORGINI G.C.,

Méthodes conflictuelles et règles matérielles dans l'application des "nouveaux instruments" de règlement de la faillite internationale, Paris, 2006, p. 164.

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È notevole la differenza col Reg. CE n. 44/2001 che prevede addirittura cinque motivi che ostano al riconoscimento (artt. 34-35) tra cui la violazione delle norme sulle competenze esclusive. Nel Reg. CE n. 1346/2000 vi è solo una causa ostativa del riconoscimento ex art. 26 . La norma ex art. 25 par. 3 rappresenta un’esplicitazione della regola ex art. 26.

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Nel paragrafo precedente si è analizzato il riconoscimento della decisione di apertura. È necessario a questo punto chiarire tale concetto che, come ha riconosciuto la stessa Corte di giustizia nella sentenza Eurofood, il Regolamento “non definisce con sufficiente precisione” ¹⁸⁰.

Nella vicenda Eurofood il giudice italiano contestava alla decisione del giudice irlandese, preventivamente adito, la natura di ‘decisione di apertura ai sensi del Regolamento’, considerandola piuttosto una decisione che disponeva una misura cautelare, in quanto volta alla nomina di un curatore provvisorio.

A tal proposito il giudice a quo ha domandato alla Corte se possa considerarsi quale decisione di apertura un atto giurisdizionale con le seguenti caratteristiche: provvedimento con cui un giudice investito di una domanda tendente a far disporre la liquidazione di un’impresa insolvente, nomina, prima di disporre tale liquidazione, un curatore provvisorio dotato di poteri che gli consentono di privare gli amministratori dell’impresa del potere di agire.

La Corte ha riconosciuto che tale fattispecie sostanzia una decisione di apertura, nonostante il nomen juris di provisional liquidator dato al curatore. Il giudice comunitario ha fatto leva a tal fine sull’art. 1 par.1 del Regolamento e sul fatto che le procedure di insolvenza a cui esso si applica devono possedere quattro caratteristiche: il carattere di procedura concorsuale, fondata sull’insolvenza del debitore, comportante lo spossessamento almeno parziale di quest’ultimo e la designazione di un curatore. Tali procedure sono indicate nell’allegato A, mentre l’elenco dei curatori è contenuto nell’allegato C allo stesso ¹⁸¹.

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Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 50.

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Del resto, come ha sottolineato l’Avvocato generale al punto 58, la stessa nozione di decisione di apertura ex art. 2 lett. (a) ha come elemento caratterizzante la nomina di un curatore, che alla lettera b è definito con riferimento a poteri di amministrazione e rinvio all’Allegato C. Egli fa leva sul significato giuridico della nomina di un curatore e sul fatto, legato alle specificità della legge irlandese, che il ruolo del «provisional liquidator» è molto più ampio rispetto a quello del curatore provvisorio ex art. 38. L’Avvocato generale legge tale norma insieme all’art. 29, secondo cui il curatore della procedura di insolvenza principale ha il diritto di chiedere l’apertura di una procedura secondaria in un altro Stato membro. Il citato art. 38 prevede quindi il caso in cui il giudice investito di una procedura principale, pur avendo nominato un soggetto o un organo per vigilare provvisoriamente sui beni del debitore, non ha ancora ordinato lo spossessamento di quest’ultimo o designato un curatore. In tal caso, la persona o l’organo in questione, pur non avendo il potere di avviare una procedura di insolvenza secondaria in una altro Stato membro, può chiedere che siano presi provvedimenti conservativi. L’art. 38 si applicherebbe pertanto a un’ipotesi estremamente circoscritta.

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Tutte le quattro caratteristiche elencate erano presenti nella decisione irlandese.

La Corte ha chiarito che può essere considerata come decisione di apertura non solo quella formalmente indicata come tale dalla lex del giudice che la pronuncia, ma anche la decisione che integra tutti gli elementi costitutivi della definizione ex art. 1 ¹⁸². L’art. 2 lett. (f) completa la nozione precisando che il "Momento in cui è aperta la procedura di insolvenza", è quello in cui essa, definitiva o meno, comincia a produrre effetti ¹⁸³. Nella stessa linea l’art. 16 par. 1 secondo cui una decisione diventa riconoscibile non appena «produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta». ¹⁸⁴

La ricostruzione del giudice comunitario è stata oggetto di critiche ¹⁸⁵.

Indubbiamente la Corte di giustizia è stata interpellata su una fattispecie assai peculiare ¹⁸⁶ e questo forse spiega l’elaborazione per certi versi insoddisfacente della nozione di apertura che emerge dal caso Eurofood. Tuttavia non può non notarsi che essa impone al giudice nazionale un iter logico estremamente complicato. In sostanza egli dovrebbe combinare lex fori straniera e norme comunitarie ai fini della qualificazione della decisione a lui sottoposta ¹⁸⁷.

La sentenza lascia inoltre in ombra aspetti fondamentali. Ad esempio la Corte non ha affrontato la seconda questione pregiudiziale, nonostante l’estremo interesse pratico

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Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 54. Tale decisione deve ovviamente avere una data anteriore a qualsiasi altra eventualmente esistente.

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L’art. 2 lett (f) curiosamente non è stato mai menzionato dalla Corte nella sentenza Eurofood, cfr.

GARASI’C J.,What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgement on Eurofood IFSC LTD,, op.cit., p. 99. Secondo il Report Virgos-Schmit al paragrafo 147 è irrilevante che la decisione di apertura sia provvisoria o definitiva. Tale regola è coerente con l’esigenza di non ritardarne l’esecuzione attraverso l’esperimento di ricorsi (WAUTELET P.,op.cit., p. 435) Si tenga anche conto che nel caso sia richiesta l’esecuzione, tale decisione deve anche essere esecutiva in base al diritto dell’ordinamento di provenienza.

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Secondo il giudice irlandese, a differenza di quanto sostenuto dall'autorità giudiziaria italiana, ai sensi dell'art. 2, lett. (f), del Regolamento, il «momento in cui è aperta la procedura di insolvenza» non è quello in cui è adottato l'ordine finale di liquidazione (cd. final winding up order ), ma quello «in cui la decisione di apertura, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti».

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Secondo GARASI’C J.,What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgement on Eurofood IFSC LTD, op.cit., p. 97 la decisione della Corte irlandese avrebbe dovuto essere riconosciuta ai sensi dell’art. 25 par. 1 e non del 16.

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Prevista dalla norma irlandese esaminata dalla sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punti 45 ss..

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Cfr. GARASI’C J.,What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgement on Eurofood IFSC LTD, op.cit., p.100. A tal proposito sono critici anche JAULT-SESEKE F., ROBINE D.,L’interprétation du Reglement n. 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, op.cit., p. 826.

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da essa rivestito ¹⁸⁸. Essa verteva sull’efficacia da riconoscere a una norma nazionale che retroattivamente stabilisce il momento dell’apertura alla data della presentazione della domanda ¹⁸⁹. Inutile dire che una norma di tal fatta ha la capacità di spostare la competenza e di introdurre margini di incertezza notevoli nell’applicazione del principio di poziorità ¹⁹⁰. La risposta al quesito dipende dal ruolo che si riconosce alla lex fori. Su tale questione ha preso posizione l’Avvocato generale ai punti 92 ss delle sue conclusioni.

Stante il fatto che l’art. 16 par. 1 dispone il riconoscimento non appena una decisione «produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta», ciò significa che è il diritto nazionale che determina quando una decisione produce effetto, coerentemente con l’art. 4 e col considerando n. 23. La regola a cui rifarsi è quindi la norma irlandese (lex

fori concursus) che dispone che in caso di liquidazione coattiva la liquidazione «inizia

al momento della presentazione della domanda». La ricostruzione dell’amicus curiae è assai discussa ¹⁹¹.

In precedenza un giudice di merito aveva optato per una soluzione opposta, probabilmente per caso e non in base a una scelta ponderata ¹⁹²: un tribunale tedesco, giudice della sede, era stato adito dal managing director di una società in cattive acque ai fini dell’apertura una procedura secondaria. Tale managing director aveva domandato (solo 6 giorni prima) al giudice inglese l’apertura di una procedura principale. Il giudice tedesco, precedendo quello inglese, ha aperto una principale senza tener conto della norma inglese ¹⁹³ che fa retroagire la data del fallimento al giorno dell’istanza. In seguito il giudice inglese ha aperto una procedura secondaria. Non si tratta di una questione di agevole risoluzione.

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Essa era subordinate alla negativa soluzione della prima.

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Si tratta del c.d.”national relation back principle”, su cui GARASI’C J.,What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgement on Eurofood IFSC LTD, op.cit., p. 101.

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In Italia la sentenza dichiarativa di fallimento produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione, ex art. 16 III comma della legge fallimentare.

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Non sembra accoglibile la tesi espressa da GARASI’C J.,What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgement on Eurofood IFSC LTD, op.cit., p. 102, che propone l’applicazione di norme quali quella irlandese solo nei casi in cui non vi sia un conflitto positivo, e quindi solo in assenza di una decisione di apertura intervenuta in un altro Stato. Si tratta di una ricostruzione priva di qualsiasi fondamento normativo.

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Corte di Mönchengladbach, 7aprile 2004, EMBIC, citata da MARSHALL J.,op.cit., p. 2-23. Secondo tale autrice: “In the brief of the decision no reference were made to the relation back principle”.

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Secondo alcuni sarebbe stato opportuno prevedere che la priorità si determinasse dal momento del deposito della domanda ¹⁹⁴, con un correlato obbligo per i giudici di altri Stati eventualmente aditi di sospendere il procedimento in attesa della pronuncia del primo giudice ¹⁹⁵. Non esiste tuttavia, come detto, una norma che regoli le situazioni di litispendenza.

La Corte nel caso Eurofood ha mostrato comunque di non voler dare rilevanza alla data di presentazione della domanda. Essa ha invece chiaramente affermato che l’art. 16 fissa una regola di priorità, basata su un criterio cronologico, a favore della decisione di apertura pronunciata per prima ¹⁹⁶.

La soluzione ottimale sarebbe quella di interpretare in modo autonomo la nozione di momento di apertura ¹⁹⁷. Diversamente si rischia che le differenze tra le legislazioni fallimentari vanifichino i fini di certezza e semplicità che stanno alla base del principio contenuto nel ventiduesimo considerando ¹⁹⁸.