Scissione tra COMI e sede statutaria. Abuso di diritto

Come si è già avuto modo di dire, la maggior parte dei problemi applicativi in materia di fallimento transfrontaliero è il frutto della separazione tra la sede formale e il luogo di effettivo svolgimento dell’attività economica / di direzione della stessa.

Tale scissione è legata alle ragioni più diverse ¹⁵⁸. Nelle attività transnazionali la sede statutaria è spesso scelta per ragioni fiscali ¹⁵⁹ o lato sensu normative, nel senso che essa è collocata in Stati dove più favorevoli sono le condizioni di stabilimento, le regole di governance e quelle sulla responsabilità sociale o degli amministratori, le norme sul capitale minimo etc.

La sede formale quindi non necessariamente esprime un reale collegamento con il luogo dove sono effettivamente svolte le funzioni tipiche di amministrazione ¹⁶⁰, né ciò costituisce un disvalore per l’ordinamento comunitario.

155

EIDENMÜLLER H., op.cit., p. 446.

156

Tali appaiono le norme nazionali che presumono fraudolento e quindi considerano inefficace il trasferimento dell’attività intervenuto in un dato periodo di tempo anteriore alla dichiarazione di fallimento. Sul punto si veda infra.

157

Ad es. l’art. 7 del Reg. CE n. 2157/2001 del Consiglio del 8 ottobre 2001, relativo alla Società Europea prevede che la sede sociale debba essere situata nello stesso Stato membro dell’amministrazione centrale. Su tali istituti si veda diffusamente VELLANI C., L’approccio giurisdizionale all’insolvenza transfrontaliera, Milano, 2006, pp. 293 ss.

158

Cfr. WAUTELET P., op.cit., p. 99.

159

Come nel caso giudicato dalla Corte di Offenburg, 2 agosto 2004, Hulka, decisione tedesca citata da

MARSHALL J.,op.cit., p. 2-28. Sull’utilizzo della sede in un’ottica di pianificazione fiscale si veda diffusamene

RUSTICO A., op.cit., pp. 481 ss.

160

106

La Corte di giustizia ha infatti avuto modo di chiarire che non è necessario che una società svolga effettivamente attività nel luogo della sede formale, ai fini dell’esercizio dello stabilimento secondario e che né la scissione tra sede e attività, né creare una sede puramente fittizia, costituiscono condotta di per sé illegittima ai fini del diritto comunitario ¹⁶¹.

Il fatto di scegliere di costituire una società nello Stato membro le cui norme di diritto societario si atteggiano come meno severe, per creare successivamente succursali in altri Stati membri “non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento” e anzi tale condotta è da considerarsi inerente al tale diritto. Non costituisce inoltre comportamento abusivo o fraudolento la circostanza che la società non svolga alcuna attività nello Stato in base alle cui norme si è costituita ed effettui invece le sue attività unicamente nello Stato in cui apre la succursale ¹⁶².

La Corte, in linea teorica, riconosce il diritto di ogni Stato membro di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, si pongano in essere condotte fraudolente ¹⁶³.

In materia di fiscalità la Corte ha ad esempio fornito dei parametri per valutare la sussistenza dell’abuso, affermando che: “perché possa parlarsi di comportamento abusivo, le operazioni controverse devono, nonostante l’applicazione formale delle condizioni previste dalle pertinenti disposizioni (…) procurare un vantaggio la cui concessione sarebbe contraria all’obiettivo perseguito da quelle stesse disposizioni. Non solo. Deve altresì risultare da un insieme di elementi obiettivi che le dette operazioni hanno essenzialmente lo scopo di ottenere un vantaggio.” ¹⁶⁴

La giurisprudenza della Corte in materia non permette tuttavia al momento di trarre conclusioni certe.

161

Sentenza Centros, cit., punto 17.

162

Sentenza Centros, cit., punto 18.

163

Si veda ad esempio la sentenza 21 febbraio 2006, Halifax, C-255/02, in Racc., p. I-1609, punto 69: “L’applicazione della normativa comunitaria non può estendersi fino a comprendere i comportamenti abusivi degli operatori economici, vale a dire operazioni realizzate non nell’ambito di transazioni commerciali normali, bensì al solo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto comunitario (si vedano in tal senso, in particolare, sentenze 11 ottobre 1977, Cremer, C-125/76, in Racc., p. 1593, punto 21; 3 marzo 1993, General Milk Products, C-8/92, in Racc., p. I-779, punto 21)”.

164

Sentenza Halifax, cit., punti 74-75. Del resto la stessa Eurofood Ltd. era stata costituita in Irlanda per beneficiare di norme più favorevoli in materia di emissione di obbligazioni. Sul tema dell’abuso si veda l’approfondita analisi di MACCARONI L., op.cit., pp. 19 ss. e bibliografia ivi citata. Tale autore sottolinea come

107

Nei prossimi paragrafi si analizzeranno approfonditamente i problemi pratici generati della scissione tra sede e COMI. Per quanto concerne la regola di giurisdizione da applicarsi in caso di scissione, si può anticipare che l’unica ipotesi applicativa non controversa è quella della c.d. letter box o boîte aux lettres o società fantasma, il caso cioè, in cui la sede sociale è costituita al solo scopo di beneficiare di un determinato ordinamento, per svolgere attività aliunde.

Per tale ipotesi la regola è stata espressa in modo chiaro dalla Corte nel caso

Eurofood, in cui è previsto che il superamento della presunzione a favore della sede

sia possibile in particolare “per una società fantasma, la quale non svolgesse alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale” ¹⁶⁵.

I casi di società fantasma quindi, lungi da costituire di per sé un illecito, sono meramente soggetti al rovesciamento della presunzione a favore della sede ¹⁶⁶.

I casi di mailbox riguardano indistintamente i gruppi come le società singole, e le stesse persone fisiche. Una Corte d’appello svedese ¹⁶⁷ ha giudicato il caso di un cittadino che possedeva un indirizzo postale a Londra e che dichiarava di avere il COMI in Gran Bretagna. Poiché egli possedeva dei beni e la casa familiare in Svezia, il giudice svedese si è dichiarato competente.

La Corte di Amburgo ¹⁶⁸ ha giudicato il caso di una società inglese con un capitale sociale di mille dollari che svolgeva attività unicamente in Germania. Il giudice ha localizzato il COMI in Gran Germania.

10. La presunzione ex art. 3 paragrafo 1 del Regolamento CE n. 1346/2000

Per le società e le persone giuridiche si presume che il COMI sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria. Secondo la ricostruzione

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Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 35. Nello stesso senso il tribunale olandese nel caso BenQ, Corte distrettuale di Amsterdam, 27 dicembre 2006, BenQ, di cui disponibile ua traduzione in inglese in http://www.cimejes.com/index.htm, ultimo accesso luglio 2008.

166

Se l’uso di puro artificio non è di per sé illegittimo ciò non vuol dire infatti che esso sia del tutto scevro di conseguenze, cfr. sentenza 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, in Racc., p. I-7995, punto 68.

167

Corte d’appello di Skane e Blekinge, 17 giugno 2003, Vikingson, citata da MARSHALL J.,op.cit., p. 2-32.

168

Corte di Amburgo, 14 maggio 2003, citata senza ulteriori specificazioni nelle Fiches pratiques di Y. Brulard, http://www.droitbelge.be/contrats_internationaux_faillites_internationales.asp.

108

maggiormente seguita, la norma introduce una presunzione semplice, iuris tantum, ammettente quindi prova contraria ¹⁶⁹.

Conformemente ai principi in materia di presunzione semplice, essa sarà a carico della parte che intende contestare la competenza del giudice della sede ¹⁷⁰. In assenza di contestazioni quindi, il giudice dovrebbe applicare in modo automatico il criterio formale.

Tuttavia la questione pare quantomeno impostata in modo non corretto, stante il fatto che nelle procedure concorsuali, non solo non è individuabile una controparte in senso tecnico, ma spesso non è neppure presente in giudizio un interlocutore che possa contestare le allegazioni del soggetto istante.

Le decisioni in cui la presunzione è stata superata sono infatti in genere basate sulle allegazioni del soggetto che ha presentato la richiesta di fallimento, sia esso il debitore (come nel caso Daisytek) o talvolta anche un creditore (come nel caso Interexx ¹⁷¹). Se prendiamo ad esempio il caso Daisytek, in cui le società debitrici si sono rivolte al giudice inglese per ottenere un administration order, è evidente che esse hanno certamente offerto una prospettazione dei fatti finalizzata a radicare la competenza in Gran Bretagna.

Per quanto concerne il punto di vista dogmatico, si potrebbero sollevare dei dubbi sulla caratterizzazione del criterio ex art. 3 quale presunzione in senso tecnico, alla stregua della quale si risale da un fatto noto ad un fatto ignoto ¹⁷².

169

Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 34; cfr. anche VIRGOS M., GARCIMARTÍN F., op.cit., p. 44.

170

Cfr. le conclusioni dell’Avvocato generale nella causa Eurofood IFSC Ltd., cit., punto 122. Si vedano anche: Corte d’appello di Milano, 14 maggio 2008, Fallimento S.p.A. Link Due in liquidazione c. Immobilink Corporation S.A., in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2009, pp. 65 ss.; High Court of Justice, 16 maggio 2003, Daisytek-ISA Ltd & Ors, cit., punto 11 ss: “The petitioning (corsivo nostro) company must provide sufficient proof that its centre of main interests is in England to rebut the presumption.”

171

Corte d’appello dell’Aja, 8 aprile 2003, Interexx entreprise Ldt., cit.

172

Si veda il ragionamento analogo sviluppato da Ugo Villani a proposito dell’art. 4 della Convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali, cfr. VILLANI U., La Convenzione di Roma sulla legge applicabile ai

contratti, Bari, 1997, p. 99. Anche BARIATTI S., L'applicazione del regolamento CE n.1346/2000 nella

giurisprudenza, op.cit., p. 682, ravvisa un’analogia con l’art. 4 della Convenzione di Roma che ha dato luogo a dubbi interpretativi analoghi a quelli esposti in materia di presunzione. Esso infatti prevede una norma generale (par. 1, che accoglie il criterio del collegamento più stretto), accompagnata da una presunzione (par. 2, secondo cui la legge che presenta col contratto il legame più stretto è quella del paese dove ha la sua residenza/sede se persona giuridica il contraente che fornisce la "prestazione caratteristica") e completata da una clausola di eccezione alla presunzione (par. 5 che stabilisce che la presunzione del par. 2 viene meno "quando dal complesso delle circostanze risulta che il contratto

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Essa potrebbe in particolare configurare un autonomo criterio di giurisdizione, che dovrebbe essere scartato se il COMI risultasse essere localizzato altrove.

La differenza non è meramente teorica, in quanto le presunzioni operano rispetto alla prova dei fatti, mentre l’indagine sulla sede, se attenesse all’applicazione dei criteri di giurisdizione (criteri tra l’altro inderogabili ¹⁷³), diverrebbe prerogativa del giudice e come tale non condizionata alla prova di parte.

Tuttavia la norma ex art. 3 menziona espressamente la prova contraria. Con tutta probabilità tale norma va intesa quale indicazione pratica, intesa ad agevolare l’accertamento della competenza in base all’id quod plerumque accidit, senza che sia possibile pronunciarsi in modo certo sulla natura giuridica. La presunzione dovrebbe quindi conferire al sistema un sufficiente grado di certezza ¹⁷⁴.

A prescindere dai dubbi di natura dogmatica, la prassi pare orientata nel senso che il giudice procede a valutare la presunzione quale primo step ¹⁷⁵ del proprio ragionamento.

presenta il collegamento più stretto con un altro paese"). Per quanto concerne la corretta modalità interpretativa dell’art. 4 esistono due tesi. Secondo un’impostazione, il principio-base per individuare la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali sarebbe quello del collegamento più stretto di cui al par. 1, mentre il contenuto del par. 2 dovrebbe essere visto al pari di una mera indicazione non decisiva. Secondo un’altra impostazione, la presunzione del par. 2 è invece una vera e propria concretizzazione della regola del collegamento più stretto, indicante che normalmente il contratto presenta il collegamento più stretto con il Paese del prestatore caratteristico. Essa viene quindi meno soltanto in casi eccezionali, in particolare quando il collegamento con il paese del prestatore caratteristico ha un valore poco significativo in relazione a quel concreto rapporto contrattuale. In altre parole, la clause échappatoire del par. 5 deve essere interpretata in modo limitato". Sul punto si rinvia a BARATTA R., Il collegamento più stretto nel diritto

internazionale privato dei contratti, Milano, 1991. Le medesime difficoltà di ricostruzione si ritrovano nel Reg. CE n. 1346/2000.

173

Come rimarcato da MARQUETTE V., BARBÉ C., Council Regulation (EC) no. 1346/2000, Insolvency

Proceedings, in Europe and Third Countries: Status and Prospects, op.cit., p. 436.

174

CALVO CARAVACA A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ J.E.,Derecho concursal internacional, Madrid, 2004, p. 91;

JAULT-SESEKE F., ROBINE D., L’interprétation du Reglement n. 1346/2000 relatif aux procédures

d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, op.cit., p. 818. Sottolinea la ratio probabilistica e di semplificazione processuale VIRGOS M., Comentario al reglamento europeo de insolvencia, Madrid, 2003, p. 51. In una

sentenza statunitense, citata da SARRA J.,op.cit., p. 560 nota 68, il giudice ha affermato: “The presumption that the place of the registered office is also the center of the debtor’s main interest is included for speed and convenience of proof where there is no serious controversy.” WAUTELET P., op.cit., p. 87 afferma invece

che la presunzione “offers a false sense of certainty ».

175

Cfr. KAYSER N., op.cit., pp. 267 ss. Secondo Bob Wessels: “where there is evidence supporting both

110

Come si è detto supra, se non vi sono contestazioni di parte il giudice deve senz’altro applicare il criterio presuntivo ¹⁷⁶.

Non del tutto corretta appare l’impostazione accolta da una sentenza della Corte d’appello di Milano che, in materia di ripartizione dell’onere della prova ha affermato che se il creditore istante dimostra la titolarità in capo al delbitore di interessi nel paese richiesto, grava su quest’ultimo l’onere di opporre elementi fattuali idonei a fare ritenere l’esistenza, nel paese dove è situata la sede statutaria, di interessi tali da essere qualificati come principali. Tale sentenza imposta correttamente il giudizio di principalità, ma non tiene conto della forza attrattiva della sede ¹⁷⁷.

Per quanto riguarda l’oggetto del thema probandum nell’ipotesi in cui si voglia superare detta presunzione, non vi è ugualmente uniformità di vedute dottrinali e giurisprudenziali. Essendo le regole sulle prove di competenza del diritto nazionale ¹⁷⁸ non è infatti agevole ricostruire la portata della presunzione e soprattutto l’ampiezza della prova contraria ¹⁷⁹.

Le incertezze sono le medesime che riguardano la nozione di COMI.

L’impressione che si ricava dalla casistica è che in materia di presunzione valgano le stesse considerazioni già svolte in materia di COMI. Parrebbe cioè che gli indici usati per ribaltarla siano spesso finalizzati a corroborare una decisione ‘già presa’.

The Place of the Registered Office of a Company: A Cornerstone in the Application of the EC Insolvency Regulation, in European company law, 2006, p. 185.

176

Ciò si evince chiaramente da un inciso dalla sentenza 21 gennaio 2010, C-444/07, MG Probud Gdynia sp. z o.o., inedita, consultabile nel sito ufficiale della Corte di Giustizia, www.curia.europa.eu, punto 38: “Orbene, poiché il fascicolo a disposizione della Corte non contiene alcun elemento idoneo a rimettere in questione la presunzione enunciata all’art. 3, n. 1, del Regolamento, risulta che il centro degli interessi principali della MG Probud si trova in Polonia.”

177

Corte d’appello di Milano, 14 maggio 2008, Fallimento S.p.A. Link Due in liquidazione c. Immobilink Corporation S.A., cit. Si trattava tuttavia di un caso di società fantasma, circostanza che ha certamente influenzato la motivazione del giudice.

178

GIORGINI G.C., op.cit., p. 158.

179

Mette in correlazione presunzione e riconoscibilità dai terzi un autore che afferma che proprio tale criterio dovrebbe rappresentare quello principale per superare la presunzione di coincidenza tra COMI e sede statutaria, cfr. MUCCIARELLI F.M., Eurofood, ovvero: certezza del diritto formale e incoerenza dei

principi, op.cit., p. 1230. Tale impostazione appare conforme all’indicazione contenuta nella sentenza Eurofood, su cui si veda infra, il prossimo paragrafo.

111

Nella prassi si rinvengono, come si è detto, decisioni particolarmente disinvolte nel vincere la presunzione ¹⁸⁰.

Scorretta appare la sentenza nel caso Parkside Flexibles ¹⁸¹, in cui una società con sede in Polonia, che aveva in tale Stato una manufacturing activity, tutti i lavoratori in loco (con l’unica eccezione del managing director), nonché rapporti finanziari intrattenuti esclusivamente con enti creditizi polacchi, è stata oggetto di una decisione di apertura in Gran Bretagna. Il giudice inglese, riprendendo quanto affermato nel citato caso Ci4net, ha affermato che “the presumption in Article 3 is just one of the factors to be taken into account with the rest of the evidence which is before the court." ¹⁸²

Non mancano i casi di corretta ricostruzione della prova contraria.

La società inglese Interrexx Enterprises Ltd aveva la sede statutaria e il registered

office in Gran Bretagna (in due luoghi diversi del paese); un creditore ha presentato

istanza di fallimento in Olanda ed è emerso in giudizio che la Companies House di Cardiff altro non era che un registro generale delle società genericamente operanti in Gran Bretagna, e come tale non aveva alcuna rilevanza ai fini dello stabilimento del COMI; in tale registro tra l’altro la Interexx risultava quale extra-territorial organisation 183. Il giudice olandese si è ritenuto competente.

Un giudice di Bilbao non ha ritenuto sufficiente a superare la presunzione la localizzazione della maggior parte dei creditori in luogo diverso dalla sede ¹⁸⁴.

180

High Court of Leeds (Chancery Division), 20 Maggio 2004, Re Ci4net.com Inc and Re DBP Holdings Limited, cit., punto 20: “There seems to be no reason to suppose that the presumption that a company has its COMI at the place of its registered office is a particularly strong one. It is, rather, just one of the factors to be taken into account with the whole of the evidence in reaching a conclusion as to the location of the COMI.” Il giudice della sentenza Daisytek richiede una sufficient proof, High Court of Justice, 16 maggio 2003, Daisytek-ISA Ltd & Ors, cit.

181

Combined Court, Quayside, Newcastle-upon Tyne, 9 febbraio 2005, Re Parkside Flexibles SA, cit. Per un commento dettagliato a tale caso, criticabile sotto diversi aspetti si veda SHANDRO S., JONES B., op.cit.,

pp.143 ss.

182

Si veda il paragrafo 9 della decisione. Criticabile a tal proposito anche la sentenza del Tribunale di Roma, 14 agosto 2003, Cirio Del Monte, cit.

183

Corte d’appello dell’Aia, 8 aprile 2003, Interexx Enterprises Ltd., cit. Si veda anche la fattispecie simile decisa con sentenza della High Court of London, 17 gennaio 2005, 3T Telecom Ltd., citata da WESSELS B.,

The Place of the Registered Office of a Company: A Cornerstone in the Application of the EC Insolvency Regulation, op.cit., p. 185.

184

Sentenza, 15 novembre 2004, riportata da BARIATTI S., L'applicazione del regolamento CE n.1346/2000

nella giurisprudenza, op.cit., p. 684, nota 24. Si veda anche la sentenza del Tribunale di Milano, 6 luglio 2005, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2006, pp. 450 ss., in cui il giudice,

112

11. (segue) La soluzione della sentenza Eurofood. Il quantum di prova necessario a rovesciare la presunzione a favore della sede.

Un’indicazione precisa viene dalla sentenza Eurofood, che richiede rigore nel rovesciare la presunzione a favore della sede. Anche anteriormente alla pronuncia della Corte alcuni autori avevano suggerito che il superamento della presunzione fosse possibile solo nel caso in cui la sede si rivelasse puramente fittizia, nel senso che la totalità dell’attività di impresa poteva considerarsi svolta aliunde ¹⁸⁵.

Secondo la Corte di giustizia “la presunzione semplice prevista a favore della sede statutaria può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione nella detta sede statutaria. Ciò potrebbe

in particolare (corsivo nostro) valere per una società fantasma, la quale non svolgesse

alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale. Per contro, quando una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il semplice fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la presunzione stabilita dal Regolamento.” ¹⁸⁶

Dalla sentenza si evince anche che il riferimento alla società fantasma non è che un’esemplificazione e non l’unico caso in cui si può ribaltare la presunzione.

È stato pertanto proposto di applicare il medesimo regime giuridico al caso delle controllate c.d. veicolo, quelle cioè costituite in Stati diversi da quelli della controllante al solo fine di usufruire di condizioni più favorevoli. In tali casi la presunzione a favore

richiamandosi all'art. 3, ha negato la giurisdizione italiana ad aprire una procedura principale d'insolvenza

Nel documento UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRIESTE Sede Amministrativa del Dottorato di Ricerca (pagine 109-119)